上诉人南京市**有限公司与被上诉人**造有限公司董事会决议撤销纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京市**有限公司（以下简称江北煤炭公司）因与被上诉人南京大**有限公司（以下简称大**司）董事会决议撤销纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2013）六商初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月14日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年5月4日公开开庭审理了本案，上诉**炭公司的委托代理人吴**，被上诉人大**司的委托代理人徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

江**公司一审诉称：大**司系由江**公司、香**年公司（以下简称华美年公司）及南京**有限公司（以下简称爱**公司）等三家公司持股的中外合资企业，其中江**公司持股55%、华美年公司持股25%、爱**公司持股20%。大**司的董事长由江**公司委派人员担任。

大**司在未满足公司法以及公司章程关于利润分配条件及程序的情况下，未经合法召集程序、未通知会议议程及内容，于2013月1月8日召开董事会议，并作出南京大华董字2013（01）号、南京大华董字2013（02）号、南京大华董字2013（03）号董事会决议。江**公司认为，由于上述董事会议的程序违反公司章程及相关法律规定，大**司的行为业已侵犯了江**公司的合法权益，请求判令撤销上述董事会决议。

一审被告辩称

大**司一审答辩称：1、大**司南京大华董字2013（03）号决议内容符合公司章程的规定。2010年大**司未分配纯利润是5326628.39万元，根据公司章程第五十条、第五十一条的规定，符合利润分配条件。2、大**司在2012年1月8日董事会定期会议通过的南京大华董字2012（04）号决议的效力已经终审判决确认，该决议确定每年1月8日上午九点为大**司董事会的定期会议召开时间并明确了会议召开的地点，故南京大华董字2012（04）号决议具有通知的作用。江**公司对该份决议的内容是明知的，即便需要通知或者召集，也是大**司同时也是江**公司董事长潘福利应当履行的义务。3、关于会议的议程，大**司在2009年之前从未开过董事会议，2009年以后的2010年、2011年、2012年、2013年每年定期会议的议程均有审议总经理的年度工作总结以及下一年度的工作安排，审议讨论职工奖金分配方案，审议讨论利润分配方案，上述三项议程是大**司历年董事会定期会议必须要讨论的内容，是大**司惯例。同时，大**司2011年7月6日做出的南京大华董字2011（05）号决议也确定每年1月8日的定期董事会要听取总经理对上一年度的工作总结，和下一年度的工作安排和计划，确定总经理在每年度的董事会提交年度奖金计划供董事会审批决议，即南京大华董字2011（05）号决议确定了召开董事会定期会议的议程。该决议效力已经终审判决确认。综上，大**司2013年1月8日做出的南京大华董字2013（01）、（02）、（03）号决议程序和内容均符合公司章程以及公司法的规定。江**公司的诉请缺乏法律依据，请求予以驳回。

一审法院查明

原审法院经审理查明：大**司系中外合资经营企业，于1993年经江苏省**政管理局登记设立。合资双方分别为南京市**区公司（以下简称食品公司，出资70%）及香**公司（出资30%），双方曾于1992年11月签订了《建立中外合资经营南京大**有限公司合同》，并制订了公司章程。该章程第十七条规定合营公司设董事会，董事会是合营公司的最高权力机构。第十八条规定董事会决定合营公司的一切重大事宜，其职权主要包括但不限于以下内容：决定和批准总经理提出的重要报告，批准年度财务报表、收支预款、年度利润分配方案，通过公司的重要规章制度，修改公司章程，讨论决定合营公司停产，终止或与另一个经济组织合并，决定聘用总经理、总工程师、总会计师，负责合营公司终止和期满时的清算工作，其它应由董事会决定的重大事宜，经出席董事会的董事以简单多数通过。第二十条规定董事会由五名董事组成，其中食品公司委派三名，华美年公司委派二名。董事任期四年，经继续委派可以连任。第二十三条规定董事会正常会议每年至少召开一次，如三分之一以上的董事提议，可由董事长召开临时董事会议。第二十五条规定董事会会议由董事长召集并主持，董事长缺席时由副董事长召集并主持。第二十六条规定董事长应在董事会开会前30天书面通知各董事，写明会议内容、时间和地点。第二十七条规定董事因故不能出席董事会议，可以委托代理人出席。第二十八条规定出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二，不够三分之二人数时，其通过的决议无效。第五十条规定合营公司从缴纳所得税后的利润中提取储备金、企业发展基金和职工奖励及福利基金，共计约百分之十五左右，具体比例由董事会根据经营情况讨论决定。第五十一条规定合营公司依法缴纳所得税和提取三项基金后的利润，但经董事会一致同意另行规定除外，应按照合营各方在注册资本中的比例进行分配。第六十五条规定合营期限30年，自营业执照签发之日起计算。章程还对其他事项进行了详细约定。

1999年11月20日，食品公司与江**公司签订转股协议，将其持有的大**司70%股份转让给江**公司，华美年公司与江**公司对公司章程进行了修改，并办理了工商变更登记。2000年3月10日，南京市**济委员会作出宁（大厂）外经资改字（2000）第52号关于同意修改公司章程的通知，对以上公司章程的修改进行了批复，同意江**公司加入合营公司，同意食品公司与江**公司间债权债务的承继及合营公司地址的变更，并知悉新的董事会由许**（港方）、许**（港方）、潘**、崔**、陈**五人组成，潘**任董事长（企业法定代表人）。

2007年，江**公司将其持有的大**司15%的股份转让给爱**公司，华美年公司亦将其持有大**司5%的股份转让给爱**公司，爱**公司共持有大**司20%的股份。三方并对公司章程进行了修订：1、增加爱**公司为公司合营者。2、第十条，公司的投资额及注册资本（略）。3、第二十条修改后为：董事会由五名董事组成，其中江**公司委派一名，华美年公司委派二名，爱**公司委派二名，董事长由江**公司委派，副董事长由华美年公司委派，董事长和副董事长任期四年，任期结束后，重新约定。章程其余条款内容不变。

2008年1月7日，南京市人民政府外商及台港澳侨投资企业批件宁**经贸资审（2008）第12001号，对于大**司转股及修改公司合同／章程进行了批复。自2008年起，崔**为爱**公司委派的董事。至此，大**司董事会成员已变更为潘福利、许**、许**、崔**、高**五位，潘福利为江北煤炭公司委派，许**、许**为华美年公司委派，崔**、高**为爱**公司委派。其中潘福利任董事长、许**任副董事长。

2011年7月16日，大**司召开董事会表决并形成了5份董事会决议，其中，南京大华董字2011（5）号董事会决议内容为：1、根据公司章程第十七条规定，董事会是合营企业的最高权力机构；2、根据公司章程第十七条规定，董事会决定合营企业的一切重大事宜；3、根据公司章程第二十三条规定，董事会每年至少召开一次（现定于每年1月8日召开董事会，听取总经理对上一年度工作总结和批准总经理对下一年度工作安排和计划）；……7、对于员工的工资标准问题，总经理可对照南京工资调整范围，根据企业的实际情况，在指导范围内给予调整；8、总经理积极改善企业员工福利待遇，积极开展凝聚企业团队的各项活动（包括旅游项目）；9、总经理在每年一度的董事会（每年的1月8日）提交年度奖金计划供董事会审批决定。

江**公司于2011年8月3日向原审法院提起诉讼，请求撤销南京大华董字2011（4）号、（5）号董事会决议。原审法院于2012年4月23日作出（2011）六商初字第464号民事判决，驳回江**公司的诉讼请求。江**公司不服上诉至本院，本院于2012年12月10日作出（2012）宁商终字第704号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2012年1月8日，大**司召开了董事会会议，会议通过了南京大华董字2012（01）～（04）号决议。其中，南京大华董字2012（04）号决议的内容为：2012年1月8日，大**司董事会在大**司召开董事会会议，对南京大华董字2011（5）号决议的第三条董事会定期会议的时间地点进一步补充决议如下，时间：每年1月8日上午9：00。地点：南京**会议室。江**公司认为上述决议违反公司章程和法律规定，于2012年2月24日诉至原审法院请求撤销，原审法院于2013年5月13日作出（2012）六商初字第159号民事判决，驳回江**公司的诉讼请求，江**公司不服，上诉至本院，本院于2013年9月12日作出（2013）宁商终字第914号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2013年1月8日上午9时，大**司董事许**、崔**、高**来到大**司开会，等候至当日下午15时，潘**仍未到会，遂由副董事长许**主持会议，董事崔**、高**到会，董事许**委托许**表决。会议通过了本案讼争的南京大华董字2013（01）、（02）、（03）号决议，其中南京大华董字2013（01）号决议内容为：同意通过总经理对2012年度工作总结及2013年生产、经营计划和工作安排。南京大华董字2013（02）决议内容（2012年度奖金分配方案）为：1、董事长潘**先生、副董事长许**先生、董事许**小姐，由于以上人员没参与公司具体经营管理，故以上人员没有奖金。2、总经理崔**先生、副总经理高**先生及其他部门经理的奖金额度总额标准不低于2011年度，上浮额度不高于2011年度奖金总额的6%。3、一般管理人员、车间工人及辅助人员，奖金额度不高于2011年度，上浮额度不高于2011年度奖金的10%。具体到每个员工的具体数额由总经理根据各个员工的业绩决定发放。南京大华董字2013（03）号决议内容为：1、同意将大**司2010年未分配利润进行分配，具体分配方案，江**公司按其出资比例55%分配，华美年公司按其出资比例25%分配，爱**公司按其出资比例20%分配。2、大**司总经理有权根据2013年公司的实际情况，在不影响公司运营的情况下确定具体分配利润时间。3、大**司财务部应根据总经理确定的时间及时将上述利润分配汇至各出资方账户。

原审法院另查明，2010年度，大**司未分配利润为5326628.39元。

一审法院认为

原审法院认为：董事会是合资企业的最高权力机关，合资企业经营决策应当遵守法律规定、按照双方合同及公司章程的约定。公司董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。《中华人民共和国公司法》第四十八条规定，董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。本案中，大**司章程规定，董事会正常会议每年至少召开一次，董事会会议由董事长召集并主持，董事长缺席时由副董事长召集并主持。

大**司董事会议进一步明确了董事会的职责，南京大华董字2011（5）号董事会决议内容为：董事会是合营企业的最高权力机构；董事会决定合营企业的一切重大事宜；董事会每年至少召开一次，即于每年1月8日召开董事会，听取总经理对上一年度工作总结和批准总经理对下一年度工作安排和计划；……。南京大华董字2012（04）号决议对南京大华董字2011（5）号决议的第三条董事会定期会议的时间地点进一步补充。上述两项决议因江北煤炭公司提起诉讼已经终审判决确认为合法有效。

作为公司董事兼董事长的潘**应当严遵守生效决议，参加并主持每年1月8日的定期会议。2013年1月8日，大**司其他董事在等候至下午15时，江**公司委派的董事即董事长潘**仍不到会的情况下，由副董事长许**主持会议并无不当，大**司5位董事中3位到会，董事许**委托许**参会，到会董事一致通过案涉决议，表决通过决议符合公司章程第二十五条、第二十七条、第二十八条规定。因此，大**司2013年1月8日董事会的召集、主持、表决方式符合法律法规规定及公司章程、公司董事会生效决议的规定，原审法院予以确认。

大**司章程规定，董事会的职权主要包括但不限于以下内容：决定和批准总经理提出的重要报告，批准年度财务报表、收支预款、年度利润分配方案，……。合营公司依法缴纳所得税和提取三项基金后的利润，但经董事会一致同意另行规定除外，应按照合营各方在注册资本中的比例进行分配。南京大华董字2011（4）号董事会决议亦明确了总经理在每年一度的董事会（每年的1月8日）提交年度奖金计划供董事会审批决定。2010年度大**司有未分配利润可供分配。2013年1月8日，大**司董事会会议作出的南京大华董字2013（01）、（02）、（03）号决议内容分别为同意通过总经理对2012年度工作总结及2013年生产、经营计划和工作安排、2012年度奖金分配方案及2010年度未分配利润的分配，符合公司章程及董事会作出的生效决议。对南京大华董字2013（01）、（02）、（03）号决议内容的合法性，原审法院予以确认。

综上所述，2013年1月8日的大**司董事会会议召集程序、表决方式未违反法律、行政法规或者公司章程规定，会议上大**司董事会作出的南京大华董字2013（01）、（02）、（03）董事会决议内容亦不违反法律、行政法规的规定。故江**公司以董事会议的程序违反公司章程及相关法律规定，要求撤销南京大华董字2013（01）、（02）、（03）号董事会决议的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决驳回江**公司要求撤销大**司南京大华董字2013（01）号、南京大华董字2013（02）号、南京大华董字2013（03）号董事会决议的诉讼请求。一审案件受理费240元，由江**公司负担。

上诉人诉称

江**公司不服一审判决，以讼争的董事会会议未经合法的召集和主持程序，依法应予撤销为由，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其原审诉讼请求，本案一、二审案件受理费由被上诉人**公司负担。江**公司认为：一、讼争的董事会召集程序违反公司章程的规定。**公司章程规定了董事会会议分为定期会议和临时会议，并规定定期会议提前30天通知，临时会议提前10天通知。董事会会议由董事长召集并主持，董事长未能召集和主持的，由副董事长召集和主持。讼争的董事会议召开前，大**司没有任何书面通知告知江**公司会议将要讨论的内容，南京大华董字2011（5）号决议虽确定了董事会定期会议召开的时间和地点，但不能因此免除大**司通知和召集义务。二、讼争董事会议的主持程序违反公司章程规定。**公司章程第二十五条规定，董事会议由董事长召集并主持，董事长缺席由副董事长召集并主持。公司法第四十八条规定，董事会议由董事长召集并主持；董事长不能履行职务或不履行职务的，由副董事长召集并主持。根据上述规定，董事会议正常应当由董事长召集并主持，董事长客观上不能主持或主观上不愿主持时，由副董事长主持。一审法院认认定董事长潘福利不遵守生效决议，不参加会议，副董事长可以主持会议错误。

被上诉人辩称

被上诉人**公司答辩称，南京大华董字2011（5）号、2012（4）号决议确定了每年定期会议的时间、地点以及内容，对决议的内容大**司各位董事均知晓，依法决议起到通知和召集的作用。大**司董事长潘福利明知每年1月8日上午9点为董事会定期会议的时间，理应根据公司章程的规定，履行召集和通知义务却没有履行。因此由副董事长许**召集并主持了2013年1月8日的董事会决议符合法律和公司章程的规定。大**司章程第二十六条的规定，董事会会议由董事长在会前30日通知，如果否定南京大华董字2012（4）决议的通知效力，在董事长不履行通知义务的情况下再由副董事长通知，则有可能不能满足公司章程关于提前30天通知的要求，必然导致定期会议不能如期召开，公司的董事会决议将得不到执行。

本院查明

本院经审理查明原审法院查明的事实属实。

经当事人确认，二审归纳本案的争议焦点为：案涉南京大华董字2013（01）、（02）、（03）号决议的形成是否符合法定和公司章程规定的程序。

本院认为

本院认为：《中华人民共和国公司法》第四十八条规定，董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。**公司的公司章程亦规定董事会正常会议每年至少召开一次，董事会会议由董事长召集并主持，董事长缺席时由副董事长召集并主持。董事长应在董事会议召开前30天书面通知各董事，写明会议内容、时间和地点。《中华人民共和国公司法》第二十二条规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

本案中，大**司2013年定期董事会议的召开未依照上述法律和公司章程的规定履行通知召集程序，因此所形成的南京大华董字（1）、（2）、（3）号决议应予撤销。大**司南京大华董字2012（4）号决议和2011（5）号决议虽确定了大**司每年定期会议召开的时间、地点及议程，但不能就此免除上述法律和大**司章程规定的召集和通知义务的履行。大**司关于南京大华董字2011（05）号决议和2012（04）号决议确定了每年定期会议召开的时间、地点和相关内容，因而无需再行召集和通知的抗辩意见于法无据，亦与公司章程规定相悖，本院不予支持。综上，本院认为，上诉**炭公司的诉讼请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实不当，实体处理错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销南京市六合区人民法院（2013）六商初字第206号民事判决及诉讼费用的负担，即“驳回南京市**有限公司要求撤销南京大华**南京大华董字2013（01）号、南京大华董字2013（02）号、南京大华董字2013（03）号董事会决议的诉讼请求。一审案件受理费240元，由南京市**有限公司负担。”

二、撤销南京大华**南京大华董字2013（01）号、南京大华董字2013（02）号、南京大华董字2013（03）号董事会决议。

本案应收一审案件受理费240元，二审案件受理费240元，合计480元，由被上诉人**公司负担（此款已由江**公司垫付，大**司于本判决生效之日起十日内支付江**公司）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十九日