申请再审人南京市**有限公司与被申请人南京大**有限公司董事会决议撤销纠纷一案的民事判决书

审理经过

申请再审人南京市**有限公司（以下简称江北公司）因与被申请人南京大**有限公司（以下简称大**司）董事会决议撤销纠纷一案，不服本院于2012年12月10日作出的（2012）宁商终字第704号民事判决，向江苏**民法院申请再审。江苏**民法院于2012年12月20日作出（2013）苏商申字第409号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人江北公司的委托代理人吴**，被申请人大**司的委托代理人徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2011年8月13日，一审原告江**司起诉至南京市六合区人民法院称，大**司系中外合资企业，江**司系大**司的股东，且持有大**司55%的股份，大**司的董事长由江**司委派人员担任。2011年6月16日，大**司董事长发函通知各位董事，定于2011年7月16日上午9点30分在大**司二楼召开董事会议，会议议程为大**司成立以来的工作总结，研究安排大**司目前的发展要求，落实大**司的法制化和规范化管理。2011年7月16日上午，会议如期召开，大**司五位董事到会，其中许**代理许**董事参加会议，会议当天，大**司不顾江**司的反对，超过会议的议程范围并违反公司章程规定，作出南京大华董字2011（4）号、南京大华董字2011（5）号董事会决议。江**司认为，大**司的行为已侵犯江**司合法权益，请求撤销大**司于2011年7月16日作出的南京大华董字2011（4）号、南京大华董字2011（5）号董事会决议。

一审被告辩称

原一审被告大**司辩称，董事会会议记录提到必须对人事组织制度进行规范管理，大**司任命正副总经理的问题正属于该议题范围。江**司要求撤销董事会决议，撤销是企业的一个行为，根据民法通则的规定，只有构成显失公平或重大误解才能撤销，而江**司未说明大**司董事会决议存在显失公平或重大误解的情形。大**司董事会决议并未超出议程，根据董事会第三项议程来看，需要落实规范管理，大**司的南京大华董字2011（4）号董事会决议内容是决定原正副总经理继续任职，这是规范公司管理的必然要求，在董事会会议之前，大**司董事长给外商等发函提到人事组织制度要规范，在董事会会议当天，董事长给各位董事递交了一份函，特别提到江**司暂不推荐新的总经理人选，本意见在作出之日生效，无需董事会表决。这表明江**司放弃推荐新总经理的权利，江**司的诉讼请求没有事实依据，请求予以驳回。

一审法院查明

南京市六合区人民法院原一审查明，大**司系中外合资经营企业，1993年经江苏省**政管理局登记设立。合资双方的代表分别为南京市**区公司（以下简称食品公司，出资70%）及香港**限公司（以下简称华美年公司，出资30%），双方根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》及双方曾于1992年11月在南京签订的建立中外合资经营南京大**有限公司合同，制订了中外合资南京大**有限公司章程，该章程确定合营公司设董事会，董事会是合营公司的最高权力机构，董事会决定合营公司的一切重大事宜，其职权主要包括但不限于以下内容：决定和批准总经理提出的重要报告，批准年度财务报表、收支预款、年度利润分配方案，通过公司的重要规章制度，修改公司章程，讨论决定合营公司停产、终止或与另一个经济组织合并，决定聘用总经理、总工程师、总会计师，负责合营公司终止和期满时的清算工作，其它应由董事会决定的重大事宜，经出席董事会的董事以简单多数通过。董事会由五名董事组成，其中甲方（食品公司）委派三名，乙方（华美年公司）委派二名。董事任期四年，经继续委派可以连任。董事会会议由董事长召集并主持，董事长应在董事会开会前三十天书面通知各董事，写明会议内容、时间和地点。合营公司设总经理一人，副总经理一人，总经理、副总经理由董事会聘用，总经理由甲方推荐，副总经理由乙方推荐。总经理、副总经理的任期为四年，经董事会决议可以连续聘用。总经理、副总经理不得兼任其它经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本合营公司的商业竞争行为。合营公司设总工程师、总会计师各一人，由董事会聘任。合营期限30年，自营业执照签发之日起计算。章程还对其他事项进行了详细约定。

1999年11月20日，食品公司与江**司签订转股协议，将其在大**司持有的70%股份转让给江**司，并办理了工商变更登记。1999年12月5日，双方将公司章程进行了如下修改：1、“根据《中华人民共和国中外合资企业法》以及食品公司和华**公司于1992年11月在中国南京签订的建立中外合资南京大**有限公司合同，制订本公司章程”更改为“根据《中华人民共和国中外合资企业法》以及江**司和华**公司于1992年11月在中国南京签订的港宁合资南京大**有限公司合同，制订本公司章程”；2、“合营公司的法定地址为：江苏省南京市大厂区凤凰南路135号”变更为“江苏省南京市大厂区毕洼路166号”；3、“合营公司的名称，代表，法定地址为：甲方合营者，食品公司，在江苏省南京市登记注册，法定地址：江苏省南京市大厂区凤凰南路135号，法定代表人姓名：徐**，职务：经理”更改为“江北煤炭公司在江苏省南京市登记注册，法定地址：江苏省南京市大厂区毕洼路166号。法定代表人：潘**，职务：总经理，国籍：中国”；4、原《中外合资南京大**有限公司章程》是本章程附件，原章程其它条款不变。2000年3月10日，南京市**济委员会的宁（大厂）外经资改字（2000）第52号关于同意修改合同章程的通知，对以上合同章程的修改进行了批复，同意江**司加入合营公司，食品公司与江**司间债权债务的承继及合营公司地址的变更，以及知悉新的董事会由许**（港方）、许**（港方）、潘**、崔**、陈**五人组成，潘**任董事长（企业法定代表人）。大**司董事会成员现已变更为潘**、许**、许**、崔**、高长春五位。

2007年，江**司将其持有的大**司股份的15%转让给南京爱**有限公司（以下简称爱**公司），华美年公司亦将其持有大**司股份的5%转让给爱**公司，爱**公司共持有大**司20%的股份。三方并对公司章程进行了修订：1、第一条原文为中方合营者江**司，法定地址：南京市六合区大厂毕洼路166号，法定代表人潘福利，国籍：中华人民共和国。外方合营者华美年公司，法定地址：香港北角英黄道95号锦平大厦5字楼，法定代表人许**。国籍：中华人民共和国香港特别行政区。现修正为江**司，法定地址：南京市六合区大厂毕洼路166号，法定代表人潘福利，国籍：中华人民共和国。华美年公司，法定地址：香港北角英黄道95号锦平大厦5字楼，法定代表人许**。国籍：中华人民共和国香港特别行政区。爱**公司，法定住址：南京市沿江工业开发区新华路391号-671室。法定代表人崔**。国籍：中华人民共和国。2、第十条，公司的投资额及注册资本（略）。3、第二十三条，董事会由五名董事组成，其中甲方委派三名，乙方委派二名，董事长由甲方委派，副董事由乙方委派，董事和副董事长任期四年，经委派方继续委派可以连任，各方均以书面委派，修改后为：第二十三条，董会由五名董事组成，其中甲方委派一名，乙方委派二名，丙方委派二名，董事长由甲方委派，副董事长由乙方委派，董事长和副董事长任期四年，任期结束后，重新约定。章程其余条款内容不变。

2008年1月7日，南京市人民政府外商及台港澳侨投资企业批件宁**经贸资审（2008）第12001号，对于大**司转股及修改公司合同／章程进行了批复。自2008年起，崔**为爱**公司委派的董事。

江**司受让大**司股份成为股东后，并未推荐大**司总经理，总经理职务一直由崔**担任。大**司自1993年设立以来至2011年7月前，未召开过董事会，2011年4月12日，许*波董事发函给董事长潘福利要求履行董事长的权利和义务，按程序召开董事会。2011年6月2日，董事长潘福利发函给华美年公司要求推荐大**司的副总经理。2011年6月8日，许*波回函称没有必要，也无须多此一举。2011年6月16日，潘福利向大**司各位董事发出召开董事会的书面通知，定于2011年7月16日上午九时三十分在大**司二楼会议室召开董事会会议。会议议程如下：1、回顾总结大**司自1993年1月成立以来的工作总结；2、研究安排大**司目前的发展要求；3、严格按照大**司的合资合同以及合资企业章程，根据中外合资企业法的要求，严格落实大**司法制管理和规范管理。

2011年7月16日上午9时30分，计有四位董事到会，许**授权许**表决和签字。会议对于以下五项议题进行了表决并形成了5份董事会决议：其中1-3号董事会决议系分别针对会议列明的3项议题所作的决议，南京大华董字2011（1）号董事会决议内容为：审议同意通过崔**总经理回顾总结大**司自1993年1月成立以来的工作总结；南京大华董字2011（2）号董事会决议内容为：研究安排大**司目前的发展要求；南京大华董字2011（3）号董事会决议内容为：严格按照大**司的合资合同以及合资企业章程，根据中外合资企业法的要求，严格落实大**司法制管理和规范管理。南京大华董字2011（1）、（2）号董事会决议均由4位董事同意通过，潘福利1位董事不同意通过，潘福利董事对南京大华董字2011（2）号董事会决议不通过原因加以说明为：主要难以落实。南京大华董字2011（3）号董事会决议5位董事均予以通过。许**及许**董事于董事会上提出了关于对大**司原总经理崔**、副总经理高长*、总会计师刘**继续任命及9项管理意见。董事会形成的南京大华董字2011（4）号董事会决议内容如下：1、继续聘请崔**先生为大**司总经理，任期四年；2、继续聘请高长*先生为大**司副总经理，任期四年；3、继续聘请刘**女士为大**司总会计师，任期四年。南京大华董字2011（5）号董事会决议内容为：1、根据公司章程第十七条规定，董事会是合营企业的最高权力机构；2、根据公司章程第十七条规定，董事会决定合营企业的一切重大事宜；3、根据公司章程第二十三条规定，董事会每年至少召开一次（现定于每年1月8日召开董事会，听取总经理对上一年度工作总结和批准总经理对下一年度工作安排和计划）；4、根据公司章程第二十三条规定，总经理直接对董事会负责，执行董事会的各项决定，组织领导合营公司的日常生产、技术和经营管理工作，副总经理协助总经理工作；5、公司各部门直接对总经理负责，为规范企业管理，所有财务报销及动用款项，由总经理签字落实，其他人签字无效；6、对于公司日常资金运作，无须上报董事会（包括材料或一些生产的必需品），对于200万元以下的设备购置，无须上报董事会，对于200万元以上的投资，需由总经理提出召开临时董事会；7、对于员工的工资标准问题，总经理可对照南京工资调整范围，根据企业的实际情况，在指导范围内给予调整；8、总经理积极改善企业员工福利待遇，积极开展凝聚企业团队的各项活动（包括旅游项目）；9、总经理在每年一度的董事会（每年的1月8日）提交年度奖金计划供董事会审批决定。南京大华董字2011（4）、（5）号董事会决议由4位董事同意通过，潘福利1位董事不同意通过，理由均为：该决议没有列入本次会议议程，本人不同意。

另查明，爱**公司于2007年经工商登记设立，由股东会决定聘任崔**为总经理，工商登记予以了备案，2012年3月12日，爱**公司股东会决议解聘崔**爱**公司总经理的职务，并经工商备案。大**司的年产值、利润报表反映为2000年至2010年期间企业主营业务收入及利润呈连续上升趋势，并且2007年起净利润超过1000万元并逐年递增。

一审法院认为

南京市六合区人民法院原一审认为，董事会是合资企业的最高权力机关，合资企业经营决策应当遵守法律规定、按照双方合同及公司章程的约定。公司董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

大**司董事长于会议前三十天书面通知了各位董事召开董事会议的时间、地点及议题内容，5位董事其中4位董事到场，其余一位办理了委托手续，到会董事签到，表决系按多数意见决定，大**司2011年7月16日董事会的召集程序、表决方式符合法律法规规定及双方公司章程的约定，予以确认。

公司章程规定总经理人选由江**司推荐，潘福利作为大**司董事长同时系江**司的董事长，其在大**司董事会称不推荐公司的总经理，是江**司对于推荐权利的放弃，许**在董事会上提出对于崔**等人的继续任命及公司9项管理内容，是对董事会第3项议题的具体落实与措施细化，且该人事任免是在江**司已放弃对新的总经理人选推荐前提下，基于管理工作需要对原管理人员的继续聘用，并未重新推选，与江**司对总经理人选的推荐权不产生冲突。本案审理过程中，爱**公司股东会决议，自2012年3月12日起免去崔**在爱**公司的总经理职务，并经工商备案。综上，大**司董事会根据许**董事提出的对崔**等人继续聘任及对公司9项管理内容，作出了南京大华董字2011（4）、（5）号董事会决议，是对南京大华董字2011（3）号董事会决议的具体落实，该两项决议程序符合法律及公司章程的规定，决议内容并未超出董事会的议题范围，且符合法律法规规定，江**司要求撤销大**司南京大华董事字2011（4）、（5）号两项董事会决议的诉讼请求，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四条、第三十七条第四款、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第一款之规定，南京市六合区人民法院于2012年4月23日作出（2011）六商初字第464号民事判决：驳回南京市**有限公司要求撤销南京大华特**大华董事字2011（4）号、南京大华董事字2011（5）号两项董事会决议的诉讼请求。一审案件受理费80元，由江**司负担。

二审上诉人诉称

江**司不服上述一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判，本案诉讼费用由被上诉人负担。理由为：一、讼争的南京大华董字2011（4）、（5）号董事会决议超出了董事会的议事范围。第三个议题是公司法制化和规范化管理，指的是依据相应法律法规及公司章程的规定，建立完善公司相应的规章制度，以便提高公司的管理水平。第（4）、（5）号决议所涉内容不属于第三个议题的范围。二、第（4）号决议涉及大**司的总经理、副总经理等高管人员的人事任免问题，该决议内容违反了公司章程任免权限及关于临时提案的相关规定。首先，根据公司章程第三十二条，大**司的总经理由江**司推荐，江**司在推荐总经理问题上的意见是先由潘福利暂代总经理职务，一审法院认为潘福利在董事会会议上明确放弃了推荐总经理的权利，该认定是错误的。其次，根据章程，大**司的总经理由江**司推荐，副总经理由合营外方推荐，作为合营外方委托的董事，许*波及许**对于总经理、总会计师等人选并无推荐或提名的权利。最后，第（4）、（5）号决议系由许*波及许**临时提议，根据公司章程，如果作为提案，应当向董事长提议召开临时董事会议，再由董事长另行召集董事会会议进行讨论。三、第（4）号决议任命崔**为大**司总经理，而崔**当时同时担任爱**公司的总经理，该任职违反了公司章程及《中外合资经营企业法实施条例》第三十七条的规定，应属无效。四、第（5）号决议第3条规定每年1月8日召开定期董事会议，该条规定属于对公司章程的修正，根据公司章程第七十八条，应当经全体董事一致同意后方有效。第（5）号决议第5条规定总经理在一定情形下可以提出召开临时董事会议，该条规定与公司章程中规定的“三分之一董事可以提议召开临时董事会议”不符。

二审被上诉人辩称

被上诉人**公司辩称：一、潘福利于2011年6月给大**司副董事长许*波及华美年公司的函件中要求华美年公司依据大**司章程和合营合同的规定尽快推荐一名副总经理，以便及时通过董事会的聘任；在本次董事会议上审议研究安排大**司目前发展要求的议题时，潘福利认为：到目前为止，任何一个部门领导都没有进行正规的聘用程序。进而提议对大**司的人事组织制度必须进行规范化管理，并且在本次董事会会议讨论严格落实大**司法制管理和规范管理的议题时发给各位董事《关于南京大**有限公司总经理人选的意见》中提出由其暂代大**司总经理职务，充分表明在本次董事会议上已经提出大**司正、副总经理任期届满后的聘任议题，同时也表明潘福利提出的上述要求和议题是对大**司法制管理和规范管理的具体落实。二、公司法对有限责任公司股东会会议通知仅规定提前十五日通知，并没有规定应当事先通知决议议题。大**司是中外合资企业，企业性质是有限责任公司；同时，鉴于江**司明确表示其暂不推荐新的总经理，大**司许*波、许**两位董事根据公司章程第34条提出继续聘任崔**、高**担任大**司正、副总经理，并不违反法律和章程规定。三、崔**已于一审判决前辞去爱德**司总经理职务并办理了工商行政管理部门备案手续，江**司认为讼争的第（4）号决议违反了任职限制的规定，理由不能成立。四、公司章程虽然规定董事会会议每年召开一次，但未规定具体时间，第（5）号决议第3条内容是对公司章程内容的具体细化，江**司认为该条规定修改了公司章程是错误的。第（5）号决议第6条内容为：对于公司日常资金的运作，无需上报董事会，对于200万元以下的设备购置，无需上报董事会，对于200万元以上的投资需由总经理提出召开临时董事会。该条规定是使用公司资金报批的规定，并未违反公司章程的规定。

二审法院查明

本院原二审查明，一审法院查明的事实属实，予以确认。

本院原二审另查明，2011年7月16日，潘**向与会董事致函《关于南京大**有限公司总经理人选的意见》，载明：目前崔建祥的总经理任期业已届满，鉴于目前大**司处于特殊时期，江**司暂不推荐新的总经理人选，决定由江**司董事长、大**司董事长潘**先生暂代大**司总经理职务，在适当时间，再推荐总经理人选，交由董事会聘任。本意见根据大**司章程的相关规定制定，自作出之日起生效，无需董事会表决。

原二审期间，大**司副董事长许**出庭作证，其陈述了董事会召开的情况：在董事会讨论第三项议题时，潘福利给各董事发了意见函，提出江北公司暂不推荐总经理，由潘福利兼任总经理，且无需表决。许**对该意见函提出异议，并提议由崔**、高长春续任总经理、副总经理职务，同时提出了涉及到第（5）项议题的内容，各董事同意就许**的上述提议进行表决，潘福利是在表决时表示了否定意见。

二审法院认为

本院原二审认为，本案的争议焦点为第（4）、（5）号决议是否应予撤销。

关于第（4）号决议是否应予撤销的问题。首先，从该项议题产生的背景来看，该议题并未超出董事会的会议议程。潘福利代表大**司于2011年6月2日向华美年公司发函，函件中载明其同意加强大**司规范化及法制化管理，同意华美年公司召开董事会的提议，同时要求华美年公司及时推荐副总经理，以便通过董事会的聘任。会议召开当天即2011年7月16日，潘福**北公司向董事会致函《关于南京大**有限公司总经理人选的意见》，函件中称江北公司暂不推荐新的总经理人选，决定由潘福利暂代大**司总经理职务。由此可见，潘福利的上述函件已经涉及总经理、副总经理的人选问题，董事会就总经理、副总经理人选问题进行讨论并未超出其意愿范围，故江北公司主张第（4）项议题超出会议议程的理由不能成立。

其次，章程规定总经理、副总经理经董事会决议可以连续聘用，在现任总经理任期届满，江**司又表示其暂不推荐总经理人选的情况下，副董事长许**、董事许**提议由崔**、高长春续任总经理、副总经理职务，以及刘**任总会计师，该项提议经董事会表决，4人同意通过，1人不同意通过，董事长潘福利不同意该议题，但其不同意的理由为该项议题没有列入本次会议议程，并未涉及总经理的推荐权问题。结合上述情况，本院原二审认为，根据章程，大**司的总经理由江**司推荐，副总经理由华美年公司推荐，故江**司享有对总经理的推荐权。关于江**司在董事会会议上有无行使该推荐权，讼争双方存有争议。从**江**司向董事会的致函来看，其明确表示其暂不推荐总经理人选，以及将于适当时间再推荐总经理人选并交由董事会聘任。由此可见，江**司认可总经理的产生需经过其推荐以及董事会的聘任，其虽然在函件表示决定由潘福利暂代大**司总经理职务，但并未要求启动董事会的聘任程序，故其关于由潘福利暂代总经理职务的决定并非是向董事会行使推荐权的意思表示；相反，其函件强调的是“暂不推荐”、“适当时间再推荐”，着眼点更多地在于保留江**司对于总经理的推荐权。基于崔**在任大**司总经理期间的经营业绩以及大**司经营管理工作的需要，在江**司未行使总经理推荐权的前提下，董事会根据章程规定决定继续聘用崔**担任总经理职务，该决定在程序及实体内容上并不违反法律和章程的规定，合法有效。同时，崔**在一审期间已经不再担任爱**公司的总经理职务，崔**续任大**司总经理亦并未违反相关法律及公司章程中关于任职限制的规定。

最后，关于第（4）号决议任命副总经理、总会计师是否符合公司章程，本院原二审认为，根据章程规定，代表华美年公司的副董事长许**、董事许**对副总经理有推荐权，其提名高长春续任副总经理并经董事会表决通过，该决定合法有效。聘用总会计师是董事会的职权，章程对总会计师的推荐权亦未做规定，作为董事会成员的许**、许**在董事会上提议刘**任总会计师，由董事会进行表决，与章程规定并无不符之处。综上，江**司要求撤销第（4）号项决议的上诉主张不能成立。

关于第（5）号决议是否应予撤销的问题。首先，该项议题名称为“规范公司管理的9条提议”，内容涉及董事会的地位、职权、召开时间以及总经理的职责。从议题的名称和内容来看，该项议题与第（3）项议题相关联，南京大华董字2011（3）号决议的内容为“严格按照大**司的合资合同以及合资企业章程，根据中外合资企业法的要求，严格落实大**司法制管理和规范管理”，该项决议内容未涉及法制管理和规范管理的具体措施。南京大华董字2011（5）号决议中的9项内容在性质上系南京大华董字2011（3）号决议的具体化，弥补了南京大华董字2011（3）号决议的空泛。江北公司关于第（5）号决议超出会议议程的上诉主张，理由不成立，不予采纳。

其次，江**司上诉主张第（5）号决议部分内容违反了章程的规定。对此，本院原二审认为，章程规定每年至少召开一次董事会会议，但并未确定会议召开的具体时间，在实践中大**司也未能按章程规定定期召开董事会。第（5）号决议明确了会议召开时间为每年的1月8日，本质上是对章程内容的细化和明确，确保章程规定能够落实到位，有利于公司的规范管理。故该项决议在内容上与章程规定并不矛盾，性质上也并非是对章程的修改。此外，根据章程规定，董事会的职权之一即决定和批准总经理提出的重要报告。第（5）项决议中规定在大**司出现了重大投资项目时总经理可以提议召开临时董事会议，该项决议内容与章程规定相互衔接和配套，符合章程规定的本意。且公司章程虽然规定“三分之一董事可以提议召开临时董事会议”，但并未排除其他启动临时董事会议的情形。综上，江**司认为第（5）决议在内容上违反了公司章程，理由不能成立。原一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院于2012年12月10日作出（2012）宁商终字第704号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人江**司负担。

本案再审中，申请再审人江北公司称：一、大**司第（4）、（5）号决议超出2011年7月16日董事会会议的议事范围。二、第（4）号决议涉及到大**司的总经理、副总经理等高管的人事任免问题，该决议内容违反了公司章程任免权限定相关规定。三、第（4）号决议涉及到大**司总经理的内容，违反了公司章程及《中外合资经营企业法实施条例》关于任职限制的规定。四、第（5）号决议第3条、第6条的相关内容违反了公司章程及相关法规关于临时董事会提议权等方面的规定。综上，大**司董**（4）、（5）号决议超过董事会议议事范围，且内容违反公司章程及相关法律法规的相关规定，依法应予以撤销。故请求判令撤销原一、二审判决，改判撤销大**司于2011年7月16日作出的南京大华董**（4）、南京大华董**（5）号董事会决议。

被申请人**公司辩称：大**司董**（4）、（5）号决议是对董事会会议第3议题，审议严格落实大**司法制管理和规范化管理的具体落实和细化。该两项决议形成程序符合公司章程及法律规定，决议内容并未超过董事会议题范围且内容符合法律规定。两项决议合法有效，原审判决符合法律规定，请求维持原审判决。

本院查明

本案再审中，双方当事人对于原一、二审查明的事实均无异议，本院再审予以确认。

本院认为

本院再审认为，本案再审的争议焦点为南京大华董字2011（4）、（5）号董事会决议是否应当予以撤销。该争议焦点可细化为以下4个问题：1、南京大华董字2011（4）、（5）号董事会决议的内容有无超出2011年7月16日董事会会议的议事范围。2、2011（5）号董事会决议内容第3项规定每年1月8日召开定期董事会议，是否属于对公司章程的修正，进而应当根据公司章程第78条规定，经全体董事一致同意后方为有效。3、2011（5）号董事会决议第6项关于总经理在一定情形下可以提出召开临时董事会议的规定是否违反违反了公司章程及相关法规的规定。4、2011（4）号董事会决议第1项所涉及总经理人事任免内容是否违反大**司章程关于任免权限的相关规定以及是否违反公司章程和《中外合资经营企业法实施条例》关于任职限制的规定。

关于第1个问题，本院再审认为，南京大华董字2011（4）、（5）号董事会决议未超出2011年7月16日董事会会议的议事范围。潘福利代表大**司于2011年6月2日向华美年公司发函，函件中载明其同意加强大**司规范化及法制化管理，同意华美年公司召开董事会的提议，同时要求华美年公司及时推荐副总经理，以便通过董事会的聘任。会议召开当天即2011年7月16日，潘福**北公司向董事会致函《关于南京大**有限公司总经理人选的意见》，函件中称江北公司暂不推荐新的总经理人选，决定由潘福利暂代大**司总经理职务。由此可见，潘福利的上述函件已经涉及总经理、副总经理的人选问题，董事会就总经理、副总经理人选问题进行讨论并未超出其意愿范围，故江北公司主张第（4）项议题超出会议议程的理由不能成立。第（5）号决议的名称为“规范公司管理的9条提议”，内容涉及董事会的地位、职权、召开时间以及总经理的职责。从议题的名称和内容来看，该项议题与第（3）项议题相关联，南京大华董字2011（3）号决议的内容为“严格按照大**司的合资合同以及合资企业章程，根据中外合资企业法的要求，严格落实大**司法制管理和规范管理”，该项决议内容未涉及法制管理和规范管理的具体措施。南京大华董字2011（5）号决议中的9项内容在性质上系南京大华董字2011（3）号决议的具体化，弥补了南京大华董字2011（3）号决议的空泛。江北公司关于第（5）号决议超出会议议程的主张，理由不成立。

关于第2个问题，本院再审认为，2011（5）号董事会决议第3项规定每年1月8日召开定期董事会议，并不属于对公司章程的修正。章程规定每年至少召开一次董事会会议，但并未确定会议召开的具体时间，在实践中大**司也未能按章程规定定期召开董事会。第（5）号决议明确了会议召开时间为每年的1月8日，本质上是对章程内容的细化和明确，确保章程规定能够落实到位，有利于公司的规范管理。故该项决议在内容上与章程规定并不矛盾，性质上也并非是对章程的修改。

关于第3个问题，本院再审认为，2011（5）号董事会决议第6项关于总经理在一定情形下可以提出召开临时董事会议的规定，未违反公司章程及相关法规的规定。该项决议只是规定总经理在特定情形下可以提议召开临时董事会，是否决定召开仍应按公司章程办理，该内容与章程规定相互衔接和配套，符合章程规定的本意。且公司章程虽然规定“三分之一董事可以提议召开临时董事会议”，但并未排除其他启动临时董事会议的情形。综上，江**司认为第（5）决议在内容上违反了公司章程，理由不能成立。

关于第4个问题，本院再审认为，潘**2011年7月16日发给大**司董事的《关于南京大**有限公司总经理人选的意见》函件中已明确由“潘**先生暂代大**司总经理职务”，此系江北公司对总经理人选的推荐意见，原一、二审判决认定江北公司放弃推荐大**司总经理人选的权利错误。同时，大**司章程规定，由江北公司推荐总经理，华美年公司推荐副总经理。故对于总经理的推荐权，除了江北公司外，其他股东无权行使。另，2011（4）号董事会决议任命崔**为大**司总经理时，崔**同时担任爱**公司的总经理，尽管后来崔**辞去了爱**公司总经理职务，但该项决议形成之时违反了大**司章程及《中外合资经营企业法实施条例》相关规定。故2011（4）号董事会决议第1项关于继续聘任崔**为大**司总经理的内容不符合章程及法律相关规定，应予撤销。

综上，原一、二审判决所认定的部分事实有误，适用法律不当，再审应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十七条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2012）宁商终字第704号民事判决及南京市六合区人民法院（2011）六商初字第464号民事判决；

二、撤销南京大华董事字2011（4）号董事会决议中第1项的内容，即“继续聘请崔**先生为大**司总经理，任期四年”；

三、驳回南京市**有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费80元，由江**司、大**司各负担40元；二审案件受理费80元，由江**司、大**司各负担40元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月四日