上诉人宁夏**限公司、广东**限公司与被上诉人张**公司决议撤销纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宁夏*限公司（以下简称宁*公司）、广东*限公司（以下简称广*公司）与被上诉人张*公司决议撤销纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2014）海民商初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人宁*公司董事长刘*及其委托代理人唐*，上诉人广*公司的委托代理人刘*，被上诉人张*的委托代理人张*、王*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年4月22日，张*和广*公司共同协商，成立宁*公司，共注册资金2032.50万元，股东为张*和广*公司，张*持有公司40%股权，广*公司持有60%股权，并选举产生宁*公司法定代表人、董事、监事，并对其他权利义务进行了约定，形成公司章程，在海原*管理局进行了备案登记。2011年1月26日，宁*公司召开董事会，选举产生新的董事，并形成决议，免去原董事会董事长秦某某，选举刘*、陈某某、张*为董事，刘*为董事长，并在海*商局办理了备案登记。公司经营至2014年7月23日，董事长刘*委托黄某某向张*以特快专递的方式邮寄送达材料。该邮件邮寄到宁夏中卫市海原县，收件人为张*，公司名称为宁*公司，该邮件拒收后退回。2014年8月6日，董事长刘*委托黄某某对会议通知书及邮寄过程在广东省广州市萝岗公证处进行了公证，其中会议通知要求各董事会成员于2014年8月15日上午9时，在广*公司会议室召开董事会，监事列席会议。会议内容为审议和改选法定代表人、公司经理方案和决定宁*公司后续生产经营事项，要求各董事按时参加会议，无特殊情况，不得请假，如无法出席，请授权其他董事代为表决，否则视为放弃权利。2014年8月15日9时，董事会由董事长刘*主持，在广*公司会议室准时召开，参加会议的董事有刘*和陈某某，张*没有出席会议，会议议题主要是讨论和选举产生公司法定代表人、经理以及决定公司后续生产经营事项，所进行的议题以参会董事全票通过形成董事会决议，决定免去张*法定代表人及经理职务，由徐*担任公司法定代表人和经理职务，由新任法定代表人和经理徐*即日起履行职务，公司停止经营活动，尽快清理债权债务。决议形成后，因张*拒绝移交公司手续，宁*公司遂起诉法院，要求变更公司登记，由张*移交公司相关手续。张*便起诉，请求：撤销宁*公司于2014年8月15日董事会决议及会议纪要。

一审法院认为

原审法院认为：张*与宁*公司争议的是董事会召集过程中，是否向张*通知。董事会的召集不论是董事长或者其他董事，必须要通知各位董事会成员，宁*公司虽然通过邮寄送达的方式向张*送达文件，但在国内特快专递邮件详情单内件品名没有注明邮寄的是会议通知，只书写为文件资料，同时广州市萝岗公证处是在邮寄文件拒收后公证，不能客观反映黄某某邮寄的文件就是会议通知。因此，宁*公司送达会议通知书存在瑕疵，导致会议通知没有按照公司法和公司章程的规定通知张*，所形成的会议决议应予撤销。故依照《中华人民共和国公司法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：撤销宁*公司于2014年8月15日董事会决议。案件受理费100元，由宁*公司负担。

宁*公司不服上述判决，向本院提起上诉并针对广*公司的上诉答辩称：原判事实认定错误，判决结果错误。广州*证处所作的公证早于张*拒收前，公证处对黄某某的整个邮寄过程进行了公证，才发生张*拒收该特快专递邮件的情况。公证书附《关于召开宁*公司董事会会议通知》复印件，足以证明黄某某所寄出的与张*拒收的邮件是《关于召开宁*公司董事会会议通知》。宁*公司虽在国内特快专递邮件详情单内件品名中没有注明邮寄的是会议通知，在此之前已经通过电话、短信的方式向张*进行了通知。张*故意拒收使邮件无法收到，宁*公司董事会已经尽到了通知义务。因此，宁*公司董事会召集程序符合公司法和公司章程的规定。综上，请求：1.撤销原判，改判宁*公司做出的董事会决议有效，或裁定发回重审；2.一、二审案件受理费由张*负担。

广*公司不服上述判决，向本院提起上诉并针对宁*公司的上诉答辩称：宁*公司董事会决议是2014年8月15日做出，张*于2014年10月30日提起诉讼，已经超出了《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款所规定的60天的起诉期间，人民法院不应受理；如果受理，应当裁定驳回起诉，不应做出实体判决。其他上诉人事实及理由与宁*公司的上诉事实与理由一致。综上，请求：1.撤销原判，改判驳回张*的原审诉讼请求，或裁定发回重审；2.一、二审案件受理费由张*负担。

被上诉人张*答辩称：1.宁*公司召开董事会前未通知张*参加董事会，董事会召开张*不知道。董事会决议做出后，未向宁*公司法定代表人张*通知。2014年9月15日至20日，张*收到宁*公司以董事会决议起诉的应诉材料后才知道。宁*公司未按照公司法和公司章程的规定通知张*参加董事会，宁*公司、广*公司做出的董事会决议违反公司法及公司章程。2.广*公司提出张*起诉超过法定期间理由不成立。2014年9月28日，张*提交诉状，要求撤销公司决议，原审法院认为张*应以有独立请求权第三人参加到广*公司起诉张*移交印鉴及财务资料纠纷一案中，张*缴纳案件受理费后，法院又审查不能合并审理，告知张*应另案起诉，张*更换了诉状。综上，请求驳回宁*公司、广*公司的上诉请求，维持原判。

二审时，上诉人宁*公司提供以下证据：

1.手机短信记录1份，证明2014年8月9日，宁*公司董事长刘*以手机短信的方式给张*通知会议的时间、地点、议题，张*对会议通知内容知晓，并回复；

2.宁*公司股东会决议2份、交流备忘录1份，关于宁*公司经营管理工作会议记录1份，宁*公司2012年2月工作座谈会纪要1份，证明宁*公司曾在广州召开董事会的事实。

上诉*森公司对证据1、2无异议。

被上诉人张*质证认为：证据1、2不属二审新的证据，证据的内容与其在原审时陈述以书面邮寄形式向张*送达董事会会议通知不一致；证据2与本案无关。

上诉*森公司、被上诉人张*未提供新的证据。

本院认为

对上诉*森公司提供的证据，本院认为：证据1手机短信确定的会议时间为2014年8月20日上午9点，而宁*公司实际开会时间为2014年8月15日上午9点，手机短信确定的开会时间与宁*公司实际开会时间不一致，该证据不能达到宁*公司所要证明的目的，不予采信；证据2，与本案无关，不予采信。

本院除原审法院查明的“2014年7月23日，董事长刘*委托黄某某向张*以特快专递的方式邮寄送达材料”不予确认外，确认原审法院查明的其他事实。另查明：2014年7月21日，宁*公司董事长刘*委托黄某某向张*以特快专递的方式邮寄送达文件材料，邮件号为10＊＊＊＊＊＊＊＊＊08”。2014年8月6日，广东*岗公证处出具公证书载明“申请人刘*的委托代理人黄某某于2014年7月23日在本处，以全球邮政特快专递的方式向张*寄送会议通知，编号为10＊＊＊＊＊＊＊＊＊08”。两个邮件时间不一样，邮件号码一样。宁*公司的董事会决议未告知张*。

本院认为：宁*公司章程第二十条规定“召开董事会会议应当于会议召开10日以前通知全体董事。”宁*公司提供国内特快专递邮件详情单、广东省广州市萝岗公证书证明其向张*送达了会议通知。2014年7月21日，宁*公司以国内特快专递向张*送达文件资料，未注明送达材料名称是会议通知；2014年8月6日，广东*岗公证处出具的公证书载明“申请人刘*的委托代理人黄某某于2014年7月23日在本处，以全球邮政特快专递的方式向张*寄送会议通知，编号为10＊＊＊＊＊＊＊＊＊08”，该邮件号与宁*公司2014年7月21日邮件号为一个号码，时间不一致。宁*公司发出的国内特快专递邮件早于广东*岗公证处公证的全球邮政特快专递。宁*公司提供的证据不足以证明其按照公司法及公司章程规定于召开董事会10日前向张*送达召开董事会会议通知，其召开董事会的程序违反公司法及公司章程的规定，应予撤销。2014年8月15日，宁*公司董事会会议形成决议后未向张*送达。2014年9月28日张*起诉，2014年9月29日缴纳案件受理费，张*的起诉未超过公司法规定的60日。因此，原审判决撤销宁*公司2014年8月15日的董事会决议，并无不当。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉*森公司、广*公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人*有限公司负担50元，由广东*限公司负担50元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十三日