苏州**限公司与苏州**限公司董事会决议撤销纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人甲公司因与*公司董事会决议撤销纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2011）吴*字第0080号民事判决，向本院提起上诉，本院于2012年6月13日受理后，依法组成合议庭，于2012年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人甲公司委托代理人张*，被上诉人*公司委托代理人钱*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审原告诉称

*公司一审诉称，*公司系其与日本某株式会社共同投资设立的中外合资经营企业，其拥有*公司5%的股份。*公司董事会由3名董事组成，其中*公司委派1名，日本某株式会社委派2名，董事长由某株式会社委派，总经理由*公司委派。根据《中外合资经营企业合同》约定，董事会是*公司的最高权力机构，决定一切重大事宜，对于重大问题应一致通过方可做出决定。另外，根据*公司《合资企业章程》约定，对于正副总经理的聘任必须由董事会一致通过。*公司设立后，*公司委派张*任*公司的董事，并且董事会一致决定聘任张*为*公司总经理。但在2011年7月1日，*公司在未履行董事会会议召集程序、会议程序且决议内容也未得到董事会一致通过的情况下作出解聘张*并任命某雅之为*公司总经理、金*与杜*为副总经理、陈*为财务经理兼人事主管的董事会决议。*公司认为该决议违反公司法以及公司章程的约定，侵犯*公司作为*公司股东的合法权益，故诉至法院要求判令撤销*公司于2011年7月1日作出的关于解聘及任命公司总经理、副总经理、财务经理的董事会决议。

一审被告辩称

*公司一审辩称，其在董事会做出决议之前已经履行了通知义务；董事会决议并不是一定要全部董事一致同意；张*在其他公司担任总经理职务，严重违反公司相关规定；张*和乙公司的法定代表人卢*涉嫌刑事犯罪，目前卢*已被公安机关立案侦查。故请求驳*公司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，*公司系由外国企业某株式会社以及自然人控股的乙公司共同投资设立，并于2010年4月28日核准登记的中外*任公司，其中某株式会社认缴出资142.5万美元，占出资总额的95%，乙公司认缴出资7.5万美元，占出资总额的5%。根据某株式会社与乙公司于2009年9月18日签订的《中外合资经营企业合同》，其中第二十六条规定，董事会由3名董事组成，其中乙公司委派1名，某株式会社委派2名，董事长由某株式会社委派，总经理由*司委派；第二十七条规定，董事会是合营公司的最高权力机构，决定合营公司的一切重大事宜，对于重大问题应一致通过方可作出决定，对其他事宜可采取多数通过或简单多数通过决定；第四十四条规定，某株式会社与乙公司推荐的高级管理人员的聘请和工资待遇、社会保险、福利、差旅费标准等由董事会会议讨论决定。根据*公司的《合资企业章程》（以*公司章程），其中第十八条规定，合营公司设董事会，董事会是合营公司的最高权力机构，董事会决定合营公司的一切重大事宜，其职权包括决定聘用总经理等高级职员；第二十二条规定，董事会例会每年召开2次，经三分之一以上的董事提议，可以召开董事临时会议；第二十五条规定，董事长应在董事会开会前三十天书面通知各董事，写明会议内容、时间和地点；第二十七条规定，出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二，不够三分之二人数时，通过的决议无效；第二十八条规定，董事会每次会议，须作详细的书面记录，并由全体出席董事签字，代理人出席时，由代理人签字；第二十九条规定，正、副总经理的聘任须董事会一致通过；第三十九条规定，总经理、副总经理不得兼任其他经济组织的总经理、副总经理或其他职务；第四十三条规定，总经理等高级管理人员有营私舞弊或严重失职行为，可随时解聘。

本案的争议焦点为：*公司2011年7月1日作出的董事会决议召集程序是否符合公司章程。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中外合资经营企业合同》、公司章程规定，董事会是合营公司的最高权力机构，其职权包括聘用总经理在内的一切重大事宜，但在该两份文件中均未明确规定包括总经理在内的高级管理人员的解聘如何操作的问题。本案中，*公司2011年7月1日作出的董事会决议不仅有解聘事宜，更有新的高级管理人员聘任事宜，该解聘或新的聘任系公司的重大事项，*公司召开董事会会议前应根据公司章程的规定履行通知义务，以保障各董事的知情权。根据公司章程规定，董事会会议应由董事长于开会前三十天书面通知各董事，并写明会议内容、时间和地点，在此规定中并未明确是董事会例会还是临时会议，在合营合同和章程均未对临时董事会会议作出明确规定的前提下，为保障各董事知情权，此处的董事会会议应理解为包括董事会例会和临时会议。故*公司在召开董事会会议时应严格按照公司章程规定的程序进行，否则作出的决议无效。在审理中，*公司多次表示2011年7月1日下午召开临时董事会会议系因总经理张*违规解聘*公司职工或要求*公司职工入职乙公司，在情况紧急情况下召开临时董事会会议并作出决议，这与*公司2011年6月30日董事会会议由于时间问题未开完故通知第二天继续开会的陈述相互矛盾。此外，2011年6月30日第一次董事会会议系讨论公司财务问题，而2011年7月1日第二次董事会会议系作出的人事问题决议，这与*公司陈述的两次董事会会议具有关联性和延续性相互矛盾。关于公司章程中规定的总经理等高级管理人员有营私舞弊或严重失职行为可随时解聘的问题，应指总经理等高级管理人员有营私舞弊或严重失职行为并经查实的，且仍需经董事会决议，也仍应按我国公司法规定或公司章程规定的会议召集程序和表决方式进行。因此，本案中*公司召开董事会会议并未履行提前三十天通知各董事的义务，且*公司亦不能证明召开董事会会议可以通过更为便捷的通知方式进行，对此应承担举证不能的法律后果，故*公司于2011年7月1日做出的解除张*的总经理职务、任命某雅之为总经理、金*与杜*为副总经理的董事会决议无效，应予以撤销。综上，乙公司要求撤销被告2011年7月1日作出的董事会决议的诉讼请求该院予以支持，*公司的相关辩解不予采纳。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十九条、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十八条、最*法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：撤销*公司于2011年7月1日作出的董事会决议。案件受理费人民币80元，由*公司负担。

上诉人诉称

一审法院判决后，上*公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院遗漏了*公司提供的主要证据：（1）*公司证人陈*陈述，张*在与陈*通话中表示对于明天召开董事会其不会参加；（2）张*在某公司担任总经理；（3）一审法院对*公司的调查申请未进行调查也未说明不予调查的原因；（4）苏州市公安局作向*公司作出张*、卢*刑事案件进展的答复，一审法院并未开庭质证。2、一审法院认定董事张*对于2011年7月1日的董事会决议不知情，系错误认定。*司有义务提供证据证明张*对该决议不知情，*公司没有完成举证责任，张*对于2011年7月1日的董事会决议是否知情，只能由张*向法庭说明，*公司申请追加张*为第三人，但一审法院予以了驳回，致使案件事实不明。按照优势证据的证明标准，证人陈*提供的证言已经证明张*对于2011年7月1日的董事会是知情的，因此*公司有义务提供相反证据来推翻证人证言。据此根据*公司提供的证据，理应认定张*对于2011年7月1日召开董事会是知情的。3、一审法院认为无论董事会例会还是董事会临时会议均需要提前30天书面通知董事，该认定与《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第32条、第38条相冲突，系法律适用错误。4、一审法院没有准确区分2011年7月1日董事会会议中的两部分决议事项各自的法律效力，导致错判。2011年7月1日董事会会议既包括了张*总经理的解聘决议，也包括公司新任总经理以及其他管理人员的任命，对于张*的解聘事项，符合公司章程第30条的规定，该部分决议应为有效；此外，张*作为该决议事项的利害关系人员，理应予以回避，该事项无论是否通知张*，均为有效董事会决议。5、2011年7月1日的董事会决议，属于在紧急情况下必须立即作出决议的事项，一审法院的认定偏离了客观事实和本案的实际情况，现有证据表明，张*违反章程，在某公司担任总经理，属于随时可以解聘的范围，且其存在重大经济问题，在如此紧急而且即将导致公司经营瘫痪的情况下，公司还需要提前30天通知张*，才可以作出解聘总经理的董事会决议，显然与客观常理不符。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人乙公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。*公司罗列大量与案件无关的证据，混淆法庭的审理，错误理解关于董事会决议撤销之诉的举证责任分配，完全无视公司章程中关于董事会召开程序的约定及《中华人民共和国公司法》的法律规定，因而*公司的上诉理由没有任何事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，对原审法院查明的事实，*公司对于“*公司于2010年4月28日成立”以及*公司提供的某株式会社与*公司在2009年9月18日签订的《中外合资经营企业合同》真实性存有异议外，对其余事实无异议，对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对当事人有异议的事实，本院认为不影响本案的处理，故本案中对该部分事实不作认定。

另查明，乙公司作为*公司的股东，委派张*担任*公司的董事。*公司提供了落款时间为2011年7月1日的董事会决议，该决议内容为：“1、因张*违反公司规定，严重损害公司利益，自2011年7月1日起，免去张*总经理职务，公司解除与张*的聘用关系；2、任命某某为某蕾丝有限公司总经理，任命金*和杜*为公司副总经理”，董事会成员签名处缺少董事张*的签名。针对该董事会决议，乙公司认为*公司未履行董事会会议召集程序，且决议内容未得到董事会一致通过，故提起本案诉讼，请求撤销该董事会决议。

还查明，*公司的证人陈*在一审庭审中作证时并未陈述张*告知其不参加7月1日的董事会，仅仅陈述张*在2011年6月30日的电话中说第二天不想去*公司了。

*公司在二审庭审中确认以电话方式通知张*召开2011年6月30日董事长，因当天会议没有开完，故在会议中告知各董事7月1日会议继续。

*公司在二审中确认张*在担任甲公司总经理期间，同时担任苏州某投资管理有限公司总经理。

本案二审争议焦点是：涉案董事会决议的形成是否存在《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定的董事会决议可撤销的情形。

本院认为

本院认为：本案系董事会决议撤销之诉，即董事会的会议召集程序、表决方式是否存在违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的情形。

第一、乙公司主张该次会议召集程序不符合公司章程的规定。根据甲*公司章程第二十二条规定：“董事会例会每年召开2次，经三分之一以上的董事提议，可以召开董事临时会议”；第二十五条规定：“董事长应在董事会开会前三十天书面通知各董事，写明会议内容、时间和地点”，因此*公司对该次会议的召集程序符合上述公司章程规定负有举证责任。*公司认为7月1日会议是6月30日董事会的继续，但*公司举证的6月30日董事会决议中未记载7月1日继续召开董事会的内容，同时该董事会决议体现的会议内容与7月1日决议的内容也无关联性，故*公司未能提供通知董事张*参加董事会的直接证据；其次，*公司提供的证人证言也不足以认定张*知道或应当知道7月1日继续召开董事会的情形。因此，本院认为*公司就7月1日的董事会议，未能提供三分之一以上的董事提议召开临时会议的证据，也未有证据足以证明通知各董事会议内容、时间和地点的事实，故该次董事会会议的召集程序不符合甲*公司章程的规定。

第二、2011年7月1日董事会决议内容为解聘张*并任命某雅之为*公司总经理，乙公司还主张该次会议作出上述决议内容的表决方式不符合公司章程的规定。根据甲*公司章程第二十九条规定：“正、副总经理的聘任须董事会一致通过”，2011年7月1日董事会决议内容涉及总经理的解聘和任命，因此该决议内容属于公司章程规定“须董事会一致通过”的情形，涉案决议缺少董事张*的表决，因此该决议在表决方式上也不符合公司章程的规定。*公司抗辩认为张*同时担任其他经济组织的总经理，违反了公司章程第三十九条的规定，但该规定未明确违反此规定可随时解除其*公司总经理的后果，*公司可另行向张*主张其违反对公司忠实义务的责任；*公司还认为张*涉嫌刑事犯罪，因至2011年7月1日，张*尚未出现《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定的董事、高级管理人员资格禁止性条件，因此*公司的上述抗辩意见均不能成立，本院不予支持。

综上，涉案董事会决议在会议召集程序、表决方式上违反公司章程的规定，应予撤销。张*并不是本案必要的共同诉讼参与人，原审法院未追加其为第三人并无不当。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上*公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年七月六日