郑*与湘财**任公司广州恒**部证券交易代理合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人郑*与被上诉*责任公司广州*营业部（以下简称湘财证券）、一审第三人上海阔*限公司（以下简称阔平公司）证券交易代理合同纠纷一案，广东省*民法院（以下简称广*院）于2003年8月29日初次受理后，于2004年6月4日作出（2003）穗中法民二初字第520号民事判决。郑*不服，向本院提起上诉，本院于2004年12月20日作出（2004）粤高法民一终字第294号民事判决。湘财证券不服申请再审，本院于2007年3月14日作出（2005）粤高法审监民再字第183号民事判决。之后，湘财证券再次不服并向最*法院申请再审。最*法院于2008年5月23日作出（2007）民一监字第484-1号民事裁定，提审本案。2009年11月19日，最*法院作出（2009）民提字第70号民事裁定，撤销广*院（2003）穗中法民二初字第520号民事判决、本院（2004）粤高法民一终字第294号民事判决、（2005）粤高法审监民再字第183号民事判决，本案发回广*院重审。广*院于2012年7月10日作出（2010）穗中法民二重字第3号民事判决。郑*不服，向本院提起上诉。本院于2013年1月23日受理后，依法组成由审判员饶*担任审判长，代理审判员王*、代理审判员田*参加的合议庭对本案进行了审理，书记员刘*担任记录。本案现已审理终结。

一审原告诉称

郑*以湘财证券为被告，诉称：赖*在湘财证券的证券营业部开设有资金账户（账号为0016）。2003年7月8日，湘财证券未经赖*授权，擅自从赖*的资金账户里强行扣划走了人民币6568204.43元。赖*依法在湘财证券的营业部开设资金账户，赖*与湘财证券之间建立了一种资金的委托保管合同关系，除了赖*本人或者经赖*的直接授权，其他任何单位和个人均无权擅自扣划赖*账户里的资金，湘财证券作为委托保管人更加没有擅自扣划的权利。湘财证券未经赖*授权，擅自从赖*的资金账户里强行扣划走6568204.43元人民币的行为是严重的违约和侵权行为，应当承担一切法律责任。首先应当立即返还上述款项并支付相应的利息。依据我国《民法通则》和《合同法》等有关法律规定，郑*依法受让了赖*被湘财证券扣划走的这6568204.43元人民币的所有权和追索权并办理了公证。为此郑*取得了作为原告起诉的适格主体资格，湘财证券应当直接向郑*履行义务，返还上述款项和利息给郑*。请求：1、判令湘财证券立即返还6568204.43元给郑*。2、判令湘财证券支付上述款项的利息（从2003年7月8日起至本案判决生效止按银行同期贷款利率计算，其后按此利率双倍罚息）。3、由湘财证券承担本案一切诉讼费用。

一审被告辩称

湘*券辩称：一、相关事实。2003年4月10日，北京泰*限公司（下称泰*司）与上海阔*限公司（下称阔*司）签订《投资顾问聘任协议》。同日，泰*司、阔*司、湘*券签订《账户监管协议》，约定协议项下泰*司账户3588、359与阔*司提供的赖*账户3516内证券市值和资金之和低于三千万时，湘*券可根据相关书面授权，协助泰*司卖出上述账户内证券及办理资金划转手续。泰*司、阔*司分别出具了相关书面授权及承诺书。为此，赖*向湘*券、泰*司出具《抵押承诺书》，称根据《投资顾问聘任协议》、《账户监管协议》，同意将在湘*券处开立的3516账户内全部资产作为上述协议项下的抵押资产，直至上述协议期满。6月23日、24日，湘*券分别向泰*司、阔*司发出《警戒通知书》，告知上述三账户全部资产即将达到平仓线3000万元。25日，湘*券再次向泰*司、阔*司发出《警戒通知书》，告知上述三账户全部资产已低于平仓线3000万元。7月2日，泰*司向湘*券发出《平仓及资金划转授权书》，授权湘*券在不小于6598562.7元范围内对赖*账户内股票进行平仓，并将6598562.7元资金划入泰*司账户3588或359内。7月4日起，湘*券依据有关授权对赖*账户3516内股票进行平仓。同月8日，从赖*账户3516内划出资金6568204.43元，并转至泰*司账户359内。同月11日，赖*将其账户内股票转托管到长*公司。同月15日，湘*券根据泰*司授权将有关资金划至其指定账户。二、湘*券的扣划行为有合同依据，是根据有关各方当事人真实意思表示作出，符合法律规定。从前述事实可知，泰*司、阔*司、赖*、湘*券之间存在协议关系。并且，各方意思表示真实。依据《担保法》及相关司法解释，赖*向湘*券、泰*司出具《抵押承诺书》的行为已构成对相关协议条款的确认和保证，是为确保《投资顾问聘任协议》和《账户监管协议》的顺利履行，以其账户内财产为限承担连带保证责任。湘*券的平仓、扣划行为是基于相关协议及授权，履行监管职责的行为，符合各方当事人约定，具有合法依据，并非如郑*所诉的违约和侵权行为。三、湘*券的扣划行为完全依据有关协议规定，不存在任何过错，也未从中得益。郑*欲保障自身合法权益，可以也理应向阔*司等主张，而非向湘*券主张。因此，原告郑*的诉讼请求，没有充分的事实和法律依据，依法应予驳回。

一审法院查明

广*院原一审查明：2003年4月10日，泰*司（甲方）与阔*司（乙方）签订《投资顾问聘任协议》。约定：由甲方出资人民币贰仟贰佰贰拾万元并在甲乙双方约定或共同指定的证券经营机构开立资金账户，由乙方作为甲方投资顾问，负责指导和协助甲方使用甲方账户内的资金进行证券投资。甲方的资金账户情况如下：开户证券经营机构：湘财证*福路证券交易营业部，户名：泰来投资，资金账户：3588，359。双方同意，甲方对乙方的聘任期为3个月，自2003年4月10日至2003年7月10日。乙方承诺聘任期内甲方享有并可取得9%的年收益率。甲方同意，乙方投资年收益率高于9%收益部分由乙方享有，作为甲方支付给乙方的投资顾问费用。乙方承诺并同意，将其自有或享有合法的使用权和处分权的证券市值加资金余额之和（壹仟肆佰柒拾万元）质押在甲乙双方约定或共同指定的证券经营机构开设的资金账户作为担保，且未另行设定担保或其他权益，并确保聘任期限内该笔资金的处置权完全归属于乙方。乙方质押账户为：开户证券经营机构：湘财证*福路证券交易营业部，户名：赖立新，资金账户：3516。该协议第八条还约定：1、若代理账户加上质押账户的证券市值及资金（按当日收盘价计算）之和低于____万元时，乙方应于二个交易日内将资产补足至____万元，否则，甲方有权终止本协议，并根据乙方对甲方的书面授权，对代理账户和质押账户进行平仓取得本金及当期应得收益；2、若代理账户加上质押账户的证券市值及资金之和（按当日收盘价计算）低于叁仟万元时，甲方有权立即采取本条第1款之维护自身权益的行动，乙方除了自行承担损失外，还应向甲方支付不足部分金额。在本协议有效期内，乙方对代理账户和质押账户上的证券买卖和业务风险负完全责任，且甲乙任何一方均不得对上述二账户上的证券以及资金办理提现、划转、转托管、撤销指定交易和销户等手续。

同日，泰*司、阔*司、湘财证券签订《账户监管协议》，约定：甲、乙双方委托丙方对其在丙方开设的如下证券账户和资金账户在本协议期内进行监管：甲方资金账号为：3588，359，户名：泰来投资，乙方资金账号为：3516，户名：赖*。丙方同意并履行如下监管职责：1、若代理账户加上质押账户的证券市值及资金（按当日收盘价计算）之和低于____万元（警戒线）时，丙方应于当日收盘后____小时内向甲、乙双方发出通知；如乙方未能按照《投资顾问聘任协议》的约定于二个交易日内将资产补足至____万元时，丙方可根据乙方对甲方的书面授权，在相关手续齐备的前提下协助甲方卖出上述二账户内证券及办理资金划转手续；2、若代理账户加上质押账户的证券市值及资金（按当日收盘价计算）之和低于叁仟万元（平仓线）时，丙方应于当日收盘后____小时内向甲、乙双方发出通知；丙方可根据乙方对甲方的书面授权，在相关手续齐备的前提下协助甲方卖出上述二账户内证券及办理资金划转手续；3、若甲方依本条1、2款的约定卖出上述二账户内的全部证券仍无法收回甲方与乙方约定的甲方全部出资和应得收益的，丙方不承担任何责任，但丙方可以协助甲方要求乙方将不足部分补至甲方账户。本协议的监管期限为三个月，自2003年4月10日起至2003年7月10日止。

上述协议签订后，泰*司、阔*司分别出具了相关书面授权及承诺书。2003年4月10日，赖*向湘财证券、泰*司出具《抵押承诺书》，载明：“根据上海阔*限公司于2003年4月10日与北京泰*限公司签订的《投资顾问聘任协议》、和其与北京*限公司、湘财证*券营业部签订的《账户监管协议》，本人同意，将本人在湘财证*券营业部开立的资金账户3516赖*下的全部资产作为上述《投资顾问聘任协议》、《账户监管协议》项下的抵押资产，直至上述协议期满。特此承诺。”

2003年7月2日，泰*司向湘*券发出《平仓及资金划转授权书》，对湘*券在2003年6月20日至2003年6月27日在3588（泰来投资）、359（泰来投资）账户内的平仓操作行为同意并确认。此外，授权湘*券在不小于6598562.7元范围内对赖*账户内股票进行平仓操作，并在平仓后将6598562.7元资金划入泰*司账户3588或359内。7月4日起，湘*券依据有关授权对赖*账户3516内股票进行平仓。同月8日，从赖*账户3516内划出资金6568204.43元，并转至泰*司账户359内。同月11日，赖*将其账户内股票转托管到长*公司。同月15日，湘*券根据泰*司授权将有关资金划至其指定账户。

一审法院认为

广*院原一审认为，郑*称湘*券提交的泰*司与阔*司签订的《投资顾问聘任协议》及泰*司、阔*司、湘*券签订《账户监管协议》的内容不真实，并指《投资顾问聘任协议》第一点甲方出资额应是4200万元，不是2220万元；甲方质押账户应有3个而不是2个，还有一个账户是3590；协议第七条乙方账户户名应是王*，账号应为3599等。就上述主张，郑*未提交证据证明，湘*券对此予以否认，本院不予采纳。《投资顾问聘任协议》及《账户监管协议》的内容应以湘*券提交文本为准。根据上述《投资顾问聘任协议》及《账户监管协议》，泰*司、阔*司之间成立委托理财合同关系，泰*司、阔*司及湘*券之间成立委托监管合同关系。该委托理财合同关系及委托监管合同关系不违反法律的强制性规定，均属有效合同。《投资顾问聘任协议》及《账户监管协议》均约定阔*司将户名为赖*的3516账户作为质押账户委托湘*券监管，并授权湘*券在约定条件成就时对该账户内的证券平仓和办理资金划转手续。赖*在2003年4月10日向湘*券及泰*司出具的《抵押承诺书》，明确表示根据《投资顾问聘任协议》、《账户监管协议》，同意将其本人在湘*券处开立的资金账户3516赖*下的全部资产作为上述《投资顾问聘任协议》、《账户监管协议》项下的抵押资产。因此，应认定赖*充分了解并同意该两协议中约定对其3516账户内全部资产的处分，赖*在此前提下所作承诺，也印证了上述认定。根据《账户监管协议》的约定，湘*券对赖*账户的监管包含两方面含义：1、冻结该账户的资金转出，但不影响客户用该账户进行证券交易；2、湘*券有权在协议约定的情况出现时，即泰*司资金账户和赖*账户的市值达到平仓线时，根据泰*司、阔*司的事先授权对账户进行平仓并按泰*司的指令划转该账户的资金。赖*出具的《抵押承诺书》，构成了对上述监管的认可。综上所述，虽然赖*在《抵押承诺书》上将其为阔*司提供的担保表述为抵押，但结合上述《投资顾问聘任协议》、《账户监管协议》的约定，赖*将其3516账户交给被告监管，实质是将金钱以特户的形式特定化后，交给债权人、债务人共同委托的监管人监管的金钱质押，赖*出具的《抵押承诺书》具备了质押合同的形式要件和必要条款，该质押关系有效。在该质押关系中，债权人是泰*司，债务人是阔*司，出质人是赖*，监管人是湘*券。湘*券在本案中对赖*3516账户平仓及划转资金，是基于上述委托监管关系及质押关系，不存在违约及侵权行为。郑*作为赖*的权利受让人，有权主张相关权利。郑*以侵权为由请求湘*券返还资金及利息没有事实及法律依据，其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十九条、《中华人民共和国担保法》第六十三条的规定，判决：驳回郑*的诉讼请求。案件受理费43001元，由郑*承担。

郑*不服，向本院提出上诉。

本院认为

本院原二审认为：从湘*券发给泰*司、阔*司的警戒通知可知，到2003年6月25日，3588、359、3516三个资金账户内的全部资产才低于平仓线3000万元。根据上述约定和湘*券发出的警戒通知书，湘*券最快只能在2003年6月26日对相关账户进行平仓，但湘*券在2003年6月20日就已对3588、359二个资金账户进行平仓。湘*券应承担赔偿提前平仓给泰*司、阔*司、赖*造成的损失的违约责任。2003年7月2日，泰*司向湘*券发出《平仓及资金划转授权书》，对湘*券在此前的平仓行为进行追认，是泰*司的单方行为，对阔*司和赖*没有约束力，泰*司未经阔*司、赖*同意，对湘*券提前平仓的行为进行确认，已变更了原监管协议的内容，形成了新的协议，即原监管协议终止。按照《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，债权消灭的，抵押权消失。赖*不需对泰*司和湘*券间新的协议承担担保责任。湘*券对赖*账户进行平仓和资金转划没有依据，应赔偿由此造成赖*的损失。判决：1．撤销广*院（2003）穗中法民二初字第520号民事判决。2．湘*券在判决生效之日起十日内赔偿郑*损失6568204.43元及该款银行利息。

湘财证券不服，向本院申请再审。

本院再审认为：《投资顾问聘任协议》中关于泰*司不承担任何风险、只按时收回本金和固定利息的保底条款无效外，其余内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，原判决认定有效正确。依照合同约定，湘财证券最快只能在2003年6月26日才能对相关账户进行平仓，但湘财证券在2003年6月20日就已对3588、359二个资金账户进行平仓，显属违约。故原判认定湘财证券违约，判决其承担提前平仓给泰*司、阔*司、赖*造成的损失的违约责任并无不当。判决：维持广东*民法院（2004）粤高法民一终字第294号民事判决。

湘财证券再不服，向最*法院申请再审，请求：1、撤销广东高院（2004）粤高法民一终字第294号、（2005）粤高法审监民再字第183号民事判决；2、维持广州中院（2003）穗中法民二初字第520号民事判决。郑*承担本案一审、二审及再审的全部诉讼费用。主要理由：1．广东高院的二审判决及再审判决完全混淆了客户自主的交易行为与湘财证券的强行平仓行为之间的本质区别。2003年6月20日是阔*司代理泰*司对泰*司账户进行正常的证券交易，并非湘财证券对泰*司账户强行平仓。2．泰*司于2003年7月2日所作出的《平仓及资金划转授权书》，并未构成对《账户监管协议》的变更，更不会产生使《账户监管协议》终止的效力。3．广东高院的二审及再审判决，对于湘财证券提前平仓造成的赖*损失的认定完全违背事实。2003年6月20日，泰*司账户3588、359进行的证券交易，不仅没有造成赖*应承担的担保责任之外的任何损失，反而是减少了赖*承担的担保责任的数额。4．本案遗漏了必要的当事人，应该发回一审法院追加当事人后由一审法院重审，而不应该直接改判。

最*法院再审认为，审查湘财证券对赖*3516账户的平仓及划转资金行为是否侵害其合法权益，首先需要审查本案所涉《账户监管协议》的效力及该协议是否对赖*产生法律拘束力。上述事实是认定郑*的诉讼请求能否得到支持的基础事实。泰*司、阔*司作为《账户监管协议》的缔约方，与本案的处理具有法律上的利害关系，依法应当成为本案具有无独立请求权的第三人。广*院、广*院在案件审理中，未依法追加泰*司、阔*司作为第三人参加诉讼，可能侵害泰*司、阔*司的合法权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省*民法院（2003）穗中法民二初字第520号民事判决、广东*民法院（2004）粤高法民一终字第294号民事判决、广东*民法院（2005）粤高法审监民再字第183号民事判决；二、本案发回广东省*民法院重审。

广*院重审另查明：2003年4月10日，阔*司对泰*司出具了授权委托书，称“根据我方与贵方签署的《投资顾问聘任协议》，就我方与贵方在湘财证券营业部（丙方）开立的资金及证券账户，授权泰*司当上述二账户内证券市值和资金余额合计低于——万元（警戒线）时，若我方未能于二个交易日内将资金补足至——万元时，贵方可卖出账户内证券及办理资金划转手续；授权泰*司当上述二账户内证券市值和资金余额合计低于3000万元（平仓线）时，泰*司可卖出账户内证券及办理资金划转手续；授权泰*司在《投资顾问聘任协议》协议期满时，若我方未能按协议约定向泰*司支付全部出资和应得收益时，泰*司可卖出账户内证券及办理资金划转手续直至补足上述款项。”同日，阔*司对湘财证券出具承诺书。称“根据我方与泰*司签订的《投资顾问聘任协议书》，我方在贵部开立下述资金账户，并指定贵部办理下列账户的指定交易：1.资金账户3516（赖立新）；2．证券账户（附件清单）。阔*司承诺上述资金和证券账户中的所有资产以及账户均系阔*司所有。”

2003年6月23日、24日，湘*券分别向泰*司、阔*司发出《警戒通知书》，告知上述三账户全部资产即将达到平仓线3000万元。同年6月25日，湘*券再次向泰*司、阔*司发出《警戒通知书》，告知上述三账户全部资产已低于平仓线。

泰*司成立于2002年4月1日，于2007年2月16日注销。之外，郑*在本院2011年9月5日庭审期间表示，赖立新涉案账户里的资金被湘财证券强行平仓的具体日期是2003年7月4日和2003年7月7日。

广*院重审认为，泰*司与阔*司签订的《投资顾问聘任协议》及泰*司、阔*司、湘财证券签订的《账户监管协议》是各方当事人的真实意思表示，协议内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，故上述协议合法、有效，各方应严格依约履行。根据上述《投资顾问聘任协议》及《账户监管协议》，泰*司、阔*司之间成立委托理财合同关系，泰*司、阔*司及湘财证券之间成立委托监管合同关系。协议约定阔*司将户名为赖*的3516账户作为质押账户委托湘财证券监管，并授权湘财证券在约定条件成就时对该账户内的证券平仓和办理资金划转手续。赖*在2003年4月10日向湘财证券及泰*司出具的《抵押承诺书》，明确表示根据《投资顾问聘任协议》、《账户监管协议》，同意将其本人在湘财证券处开立的资金账户3516赖*名下的全部资产作为上述《投资顾问聘任协议》、《账户监管协议》项下的抵押资产。赖*的承诺表明，虽然赖*在《抵押承诺书》上将其为阔*司提供的担保表述为抵押，但结合《投资顾问聘任协议》、《账户监管协议》的约定，赖*将其3516账户交给湘财证券监管，实质是将金钱以特户的形式特定化后，交给债权人、债务人共同委托的监管人监管的金钱质押，赖*出具的《抵押承诺书》具备了质押合同的形式要件和必要条款，该质押关系有效。在该质押关系中，债权人是泰*司，债务人是阔*司，出质人是赖*，监管人是湘财证券。因此认定，赖*充分了解并同意该两协议中约定对其3516账户内全部资产的处分，赖*在此前提下所作承诺，依法表明《投资顾问聘任协议》、《账户监管协议》对赖*产生法律拘束力。

根据《账户监管协议》的约定，湘*券有权在协议约定的情况出现时，即泰*司资金账户和赖立新账户的市值达到平仓线时，根据泰*司、阔*司的事先授权对账户进行平仓并按泰*司的指令划转该账户的资金。结合查明的事实，湘*券营业部于2003年6月23日、24日分别向泰*司、阔*司发出《警戒通知书》，告知涉案三账户全部资产即将达到平仓线3000万元。同年6月25日，湘*券再次向泰*司、阔*司发出《警戒通知书》，告知涉案三账户全部资产已低于平仓线。因此，2003年7月2日，泰*司向湘*券发出《平仓及资金划转授权书》，2003年7月7日，湘*券将赖立新涉案账户强行平仓，之后根据泰*司的指示将资金划至指定账户。据此认定，湘*券对赖立新账户的平仓及划转资金行为具有充分的依据。

综上所述，湘*券在本案中对赖*3516账户平仓及划转资金，是基于合法的委托监管关系及质押关系，不存在违约及侵权行为。郑*作为赖*的权利受让人，以侵权为由请求湘*券返还资金及利息没有事实及法律依据，其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十九条、《中华人民共和国担保法》第六十三条的规定，重审判决：驳回原告郑*的诉讼请求。案件受理费43001元，由原告郑*负担。

郑*不服重审判决，向本院提起上诉称：重审判决认定事实不清，遗漏核心事实，适用法律错误，依法应当撤销并改判支持郑*的诉讼请求。一、重审遗漏了本案的关键核心事实：湘财证券在2003年6月20日起连续8天对泰*司资金账户内证券的擅自平仓行为。湘财证券的平仓行为从根本上彻底变更了《账户监管协议》的内容，在湘财证券和泰*司之间形成了新的协议，赖*无需为这个新形成的协议承担担保责任。二、湘财证券在未达到平仓线的情况下，违反监管协议的约定，从2003年6月20日起对泰*司账户擅自越权平仓，湘财证券必须独立承担由此造成的全部损失。郑*起诉湘财证券要求单独返还全部款项本息，有充分的事实和法律依据。三、最*法院再审认为首先应当审查《账户监管协议》的效力以及该协议是否对赖*产生法律约束力。郑*坚持认为《账户监管协议》因为违反当时国家法律、行政法规的强制性规定而无效，主合同无效，担保合同当然无效，对赖*不具有法律约束力。四、退一步说，即使《账户监管协议》有效或者部分有效，因为赖*不是《账户监管协议》的当事人，充其量是个担保人，《账户监管协议》的条款和安排不能直接对赖*产生法律约束力，即《账户监管协议》对平仓及资金划转的安排不适用于赖*。如果真的发生了需要赖*承担责任的担保事由，有关权利人惟有依据担保法的规定通过诉讼主张权利，无权直接对赖*账户进行平仓并划转资金。请求撤销重审判决，改判支持郑*的原审诉讼请求，即判令湘财证券立即返还6568204.43元给郑*并支付上述款项的利息（从2003年7月8日起至2004年12月31日止按银行同期贷款利率计算，其后按银行同期贷款利率的两倍计算罚息），由湘财证券承担本案全部诉讼费用。

湘财证券答辩称：湘财证券对赖立新账户进行平仓及资金划转的行为是经过泰*司、阔*司及赖立新的合法授权，符合各方所签订的《账户监管协议》的相关约定，没有侵犯赖立新的权益。本案所涉《账户监管协议》是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。无论赖立新出具的《抵押承诺书》是何性质，均不影响监管协议的效力，也不影响赖立新对监管协议相关条款的确认及授权。湘财证券对泰*司账户的股票的卖出行为，是泰*司委托阔*司进行的正常的股票交易行为，并不属于《账户监管协议》约定的湘财证券的强制平仓行为。湘财证券对赖立新账户的强制平仓行为发生在2003年7月4日，此时完全符合约定的强制平仓条件。郑*的上诉应予驳回。

湘*券在二审时应本院的要求提供了泰来投资3588、359账户、赖立新3516账户的历史成交明细查询、历史操作明细、历史资金流水明细等证据。该证据由湘*券工作人员在广州市公证处公证员的监督下登陆湘*券金禾金融终端增强版进行截屏并保存而取得。

郑*认为湘*券提供的上述证据缺乏真实性、合法性和关联性，应不予采信。

本院认为，上述证据是交易系统中的证券交易数据的历史记录，是一种客观存在。上述证据与本案相关，在公证机构的监督下取得，具有真实性、合法性和关联性。故本院采信上述证据作为认定本案事实的依据。

本院对广*院重审查明的事实予以确认。

本院另查明：赖*，男，汉族，住重庆市荣昌县。赖*于2002年12月13日在湘财证券办理证券交易保证金账户开户，保证金账号人民币：3516。2003年8月14日，赖*与郑*签订《协议》，约定赖*将其被湘财证券扣划走的3516资金账户内6568204.43元的财产所有权全部转让给郑*，以结清此前双方的债权债务，由郑*代替赖*向湘财证券等侵权人追索。同日，赖*、郑*就上述协议在广州市天河区公证处办理公证，公证书号码为（2003）穗天证其字第669号。

在本案二审庭审时，郑*未到庭。对于赖*将本案索赔权利转让给郑*的原因，郑*的委托代理人称赖*与郑*之间有生意往来，以本案索赔权利的转让来抵销之前的债权债务关系，双方之前的业务往来没有相关保留痕迹，双方进行相关结算后没有保留相关资料。庭后，应本院要求，郑*就其受让赖*债权及赖*为何为阔*司提供担保作出书面说明，称：郑*与赖*是亲戚，赖*是郑*的表哥，郑*一家帮助从重庆来广州发展的赖*在广州立足并出资与赖*炒股票。在赖*账户被强行平仓并扣划资金后，炒股合作终止，赖*返回重庆，郑*一家补偿赖*一些安家费。因郑*一家在广州，为便于追索和主张权利，赖*将债权全部转让给郑*并办理了公证手续。赖*是受湘财证券负责人等人的欺骗为阔*司提供的担保。

2003年6月20日至27日期间，泰来投资3588账户、359账户未发生重置交易密码的操作。2003年7月4日13时51分56秒，赖*3516账户发生重置交易密码的操作，操作方式为柜台委托。同日13时52分31秒，赖*3516账户发生重置资金密码的操作，操作方式为柜台委托。

2003年6月20日至25日，泰来投资3588账户、359账户中代码为0027的股票共计卖出135176股，成交金额1463365.6元；代码为600652的股票共计卖出756370股，成交金额5276386.44元，两只股票的成交金额共计6739752.04元。具体交易情况如下：2003年6月20日，泰来投资3588账户卖出代码为0027的股票：19376股，价格10.600元，金额205385.60元；10000股，价格11.022元，金额110224.00元；20000股，价格11.002元，金额220032.00元；20000股，价格10.980元，金额219601.00元；15000股，价格10.980元，金额164700.00元；4200股，价格10.960元，金额46034.00元；8600股，价格10.901元，金额93752.00元；3000股，价格10.780元，金额32340.00元；5000股，价格10.623元，金额53115.00元；5000股，价格10.630元，金额53150.00元；25000股，价格10.601元，金额265032.00元。卖出代码为600652的股票：60000股，价格7.293元，金额437583.00元；60000股，价格7.265元，金额435922.74元；30000股，价格7.226元，金额216779.00元；20000股，价格7.200元，金额144005.00元；15000股，价格7.200元，金额108005.00元；20000股，价格7.201元，金额144028.00元；30000股，价格7.180元，金额215400.00元；50000股，价格7.150元，金额357500.00元；28370股，价格7.010元，金额198883.70元；148000股，价格6.790元，金额1004920.00元。2003年6月24日，泰来投资3588账户卖出代码为600652的股票：5000股，价格6.880元，金额34400.00元；5000股，价格6.860元，金额34300.00元；5000股，价格6.850元，金额34250.00元；5000股，价格6.850元，金额34250.00元；5000股，价格6.840元，金额34200.00元；5000股，价格6.840元，金额34200.00元；5000股，价格6.830元，金额34150.00元；5000股，价格6.840元，金额34200.00元；5000股，价格6.770元，金额33850.00元；10000股，价格6.770元，金额67700.00元；5000股，价格6.780元，金额33900.00元；5000股，价格6.786元，金额33930.00元；5000股，价格6.790元，金额33950.00元；5000股，价格6.830元，金额34150.00元；5000股，价格6.820元，金额34100.00元；10000股，价格6.808元，金额68080.20元；5000股，价格6.780元，金额33900.00元；5000股，价格6.820元，金额34100.00元；5000股，价格6.840元，金额34200.00元；5000股，价格6.850元，金额34250.00元；5000股，价格6.870元，金额34350.00元；5000股，价格6.870元，金额34350.00元；5000股，价格6.850元，金额34250.00元；10000股，价格6.860元，金额68600.00元；20000股，价格6.850元，金额137000.00元；5000股，价格6.850元，金额34250.00元；10000股，价格6.895元，金额68950.00元；5000股，价格6.800元，金额34000.00元；5000股，价格6.780元，金额33900.00元；5000股，价格6.780元，金额33900.00元；5000股，价格6.780元，金额33900.00元；5000股，价格6.780元，金额33900.00元；5000股，价格6.780元，金额33900.00元；5000股，价格6.830元，金额34150.00元；5000股，价格6.800元，金额34000.00元；5000股，价格6.800元，金额34000.00元；5000股，价格6.790元，金额33950.00元；5000股，价格6.790元，金额33950.00元；5000股，价格6.780元，金额33900.00元；5000股，价格6.770元，金额33850.00元；5000股，价格6.780元，金额33900.00元；5000股，价格6.780元，金额33900.00元；5000股，价格6.770元，金额33850.00元；5000股，价格6.790元，金额33950.00元；5000股，价格6.770元，金额33850.00元；5000股，价格6.770元，金额33850.00元；5000股，价格6.780元，金额33900.00元；5000股，价格6.780元，金额33900.00元；5000股，价格6.780元，金额33900.00元。2003年6月25日，泰来投资359账户卖出代码为600652的股票：5000股，价格7.170元，金额35850.00元；5000股，价格7.110元，金额35550.00元。2003年6月26日，代码为0027的股票开盘价6.96元，最高价6.96元，最低价6.96元，收盘价6.96元；代码为600652的股票开盘价7.3元，最高价7.43元，最低价7.1元，收盘价7.3元。

在本院再审庭审时，湘财证券称其从2003年6月20日至27日对泰来投资3588账户、359账户的平仓是基于泰来公司的电话授权。

本院认为：赖*与郑*签订协议并公证，由赖*将其被湘财证券扣划走的3516资金账户内6568204.43元的财产权利转让给郑*，郑*作为赖*的权利受让人有权替代赖*提起本案诉讼，具有本案原告的诉讼主体资格。根据郑*、湘财证券的诉辩意见，本案争议的焦点是：1、《投资顾问聘任协议》、《账户监管协议》和《抵押承诺书》的效力；2、泰*司、阔*司、湘财证券以及赖*之间的法律关系；3、湘财证券对赖*账户的平仓及资金划转的依据是否充分。

关于《投资顾问聘任协议》、《账户监管协议》和《抵押承诺书》的效力的问题。2003年4月10日，泰*司、阔*司签订的《投资顾问聘任协议》和泰*司、阔*司、湘财证券签订的《账户监管协议》以及赖*向湘财证券、泰*司出具的《抵押承诺书》是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，重审认定《投资顾问聘任协议》、《账户监管协议》和《抵押承诺书》有效正确。郑*主张《账户监管协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，《抵押承诺书》作为从合同亦无效，本院不予支持。

关于泰*司、阔*司、湘财证券以及赖*之间的法律关系的问题。根据《投资顾问聘任协议》及《账户监管协议》，泰*司、阔*司之间成立委托理财合同关系，泰*司、阔*司及湘财证券之间成立委托监管合同关系。赖*于2003年4月10日向湘财证券、泰*司出具《抵押承诺书》，明确表示根据《投资顾问聘任协议》、《账户监管协议》，同意将其本人在湘财证券处开立的资金账户3516赖*名下的全部资产作为上述《投资顾问聘任协议》、《账户监管协议》项下的抵押财产。结合《投资顾问聘任协议》、《账户监管协议》的约定，赖*将其3516账户交给湘财证券监管，实质是将金钱以特户的形式特定化后交给债权人、债务人共同委托的监管人监管的金钱质押。赖*出具的《抵押承诺书》具备了质押合同的形式要件和必要条款，赖*、泰*司、阔*司、湘财证券之间有效成立质押合同关系，泰*司是质押权人和债权人，阔*司是债务人，赖*是出质人，湘财证券是监管人。应当认定赖*充分了解并同意《投资顾问聘任协议》、《账户监管协议》约定对其3516账户内全部资产的处分，赖*所作承诺表明《投资顾问聘任协议》、《账户监管协议》对赖*产生法律约束力。湘财证券对赖*3516账户的强制平仓行为是基于委托监管合同，通过重置交易密码的方式进行。而湘财证券于2003年6月20日、24日、25日对泰来投资3588账户、359账户内股票的平仓均是通过密码操作，并未重置交易密码，结合泰*司出具的《平仓及资金划转授权书》中所载关于对湘财证券在2003年6月20日至27日对泰来投资3588账户、359账户的平仓操作行为同意并确认的内容，以及湘财证券关于泰*司电话授权其对泰来投资3588账户、359账户内股票进行平仓的陈述，可以认定泰*司委托湘财证券实施了对泰来投资3588账户、359账户的平仓行为。

关于湘财证券对赖*账户的平仓及资金划转的依据是否充分的问题。根据《账户监管协议》的约定，当代理账户加上质押账户的证券市值及资金（按当日收盘价计算）之和低于三千万元平仓线时，湘财证券可根据阔*司对泰*司的书面授权，在相关手续齐备的前提下协助泰来投资卖出代理账户和质押账户内的证券及办理资金划转手续。湘财证券在代理账户和抵押账户的全部资产尚未低于3000万元平仓线的情况下接受泰*司的委托于2003年6月20日、24日、25日对泰来投资3588账户、359账户内股票的平仓行为，有违《账户监管协议》的约定。但是根据股票交易记录，2003年6月20日至25日，泰来投资3588账户、359账户中代码为0027的股票共计卖出135176股，成交金额1463365.6元；代码为600652的股票共计卖出756370股，成交金额5276386.44元，两只股票的成交金额共计6739752.04元。在湘财证券根据《账户监管协议》可以进行强制平仓操作的2003年6月26日，即使按当日的最高价计算，同样数量的代码为0027的股票的金额为6.96135176u003d940824.96元，同样数量的代码为600652的股票的金额为7.43756370u003d5619829.1元，两只股票的金额合计6560654.06元，少于湘财证券受泰*司委托进行平仓的成交金额6739752.04元。上述数据对比反映，湘财证券受泰*司委托进行平仓的行为实际上减少了损失，减轻了赖*3516账户所需承担的质押担保责任，没有给赖*造成损失。因此湘财证券无需因其接受泰*司委托进行平仓的行为对赖*承担责任。根据《账户监管协议》的约定，湘财证券有权在协议约定的情况出现时，即泰*司资金账户和赖*账户的市值低于3000万元平仓线时，根据泰*司、阔*司的事先授权对赖*账户进行平仓并按泰*司的指令划转该账户。湘财证券于2003年6月25日向泰*司、阔*司发出《警戒通知书》，告知涉案三账户全部资产已低于平仓线。湘财证券于2003年7月4日和7日根据泰*司2003年7月2日向其发出《平仓及资金划转授权书》将赖*涉案账户强行平仓，之后根据泰*司的指示将资金划至指定账户，其行为符合《投资顾问聘任协议》、《账户监管协议》的约定，具有充分的依据，重审认定不存在违约及侵权行为，并无不当。重审认定郑*作为赖*的权利受让人以侵权为由要求湘财证券返还资金及利息没有事实和法律依据，对郑*的诉讼请求予以驳回，并无不当。郑*主张重审遗漏核心事实，湘财证券违反监管协议的约定对泰*司的账户进行平仓，应独立承担因此造成的全部损失，湘财证券无权直接对赖*的账户进行平仓并划转资金，其要求湘财证券返还资金及利息的诉讼请求应得到支持，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，郑*的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。重审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43001元，由郑*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年八月十六日