周*瑀诉长江**限公司上海**营业部等股票交易纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人周*为与被上诉人长江*限公司上*路证券营业部、被上诉人长江*限公司股票交易纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民二（商）初字第3283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭对本案进行了审理。上诉人周*及其委托代理人蔡*，被上诉人长江*限公司上*路证券营业部、被上诉人长江*限公司的共同委托代理人徐*、王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2011年8月15日，上诉人周*（甲方）与被上诉*有限公司上海番禺路证券营业部（乙方）签订了《证券交易委托代理协议》、《指定交易协议》、《市价委托协议》、《权证风险提示书》、《电子签名约定书》、《开放式基金投资人权益须知》等文件。《证券交易委托代理协议》第二条第4款规定：乙方承诺遵守本协议，按本协议为甲方提供证券交易委托代理服务。第三条第1款规定：接受并执行甲方下达的合法有效的委托指令。第十一条规定：甲方采取的委托交易方式由双方书面约定。委托方式包括柜台委托及自助委托等。自助委托包括电话委托、磁卡（小键盘）委托、驻留委托、网上委托、远程自助以及乙方认可的其他合法委托方式。甲方应充分了解各种委托系统的操作方法，乙方对此有解答咨询的义务。第十二条规定：甲方通过本协议第十一条约定的委托交易方式下达的委托指令均以乙方电脑记录资料为准。……甲方在使用非柜台委托方式进行证券交易时，必须严格按照乙方证券交易委托系统的提示进行操作，因甲方操作失误造成的损失由甲方自行承担。对乙方电脑系统和证券交易所交易系统拒绝受理的委托，均视为无效委托。第十四条规定：甲方在委托有效期内可对未显示成交回报的委托发出撤销委托指令（交易规则另有规定的除外），但由于市场价格随时波动及成交回报速度的原因，甲方的撤销委托指令虽经乙方发出，但甲方委托可能已在市场成交，此时甲方必须确认其成交等。

2011年9月9日11时30分33秒，上诉人通过被上诉人的交易系统向被上诉人发出，以人民币7.05元的价格卖出1万股600421股票的委托指令。同日11时30分54秒，上诉人又通过被上诉人的交易系统向被上诉人发出了撤销以7.05元的价格卖出1万股600421股票的委托指令。上诉人的上述卖出和撤销指令均被存储在被上诉人自己的交易系统内，并不进行处理，而是等待证券交易所开市后，被上诉人将午间休市期间所有已经接受的客户指令，统一向证券交易所主机发送，由该主机按时间优先原则进行处理。当日下午开市后，上诉人委托卖出的指令先于撤销指令，被申报至深*交易所参与股票连续竞价，并以7.05元的价格卖出1万股600421股票。从被上诉人出具的交易记录显示，上诉人于当日11时30分54秒发出的撤单指令，在委托状态中显示为“废单”，没有被执行。上诉人对此没有提出异议。

2011年12月8日12时55分48秒，上诉人通过被上诉人的交易系统向被上诉人发出以9.20元的价格买入60万股002145股票的委托指令。同日12时56分30秒，上诉人又通过被上诉人的交易系统向被上诉人发出了撤销以9.20元的价格买入60万股002145股票的委托指令。当日下午开市后，上诉人委托买入的指令先于撤销指令，被申报至深*交易所参与股票连续竞价，并以9.18元的买入单价成交了60万股002145股票。从被上诉人出具的交易记录单证显示，上诉人于12时56分30秒发出的撤单指令，在委托状态中显示为“废单”，没有被执行。2011年12月12日，上诉人向收件人“xujw”〈xujw＠cjsc.com.cn〉发送电子邮件。内容：关于2011年12月8日在我账户买入002145股票一事，我已于上周向*部提出异议，并且表示对上述买入不予承认。今日我再次表示，对2011年12月8日在我账户买入002145股票不予承认。其理由是我的买入委托在2011年12月8日中午开市之前，而我的撤销委托在买入委托之后和中午开市之前，即在开市之前这两笔委托都在*部，因此是因为*部没有及时执行我的撤销委托而导致我的买入委托成交。现今我要求*部作出合理的答复和公平的处理，并尤其要求*部告知我是否要对上述002145股票作出止损处理。此后，上诉人对账户内的002145股票进行了买卖交易，最终也处理了系争的60万股002145股票。

其间，002145股票于2011年12月6日公告，2011年12月31日停牌，于2012年10月7日复牌，该股票2012年10月10日以9.90元价格涨停，该日上诉人无交易记录。

2012年9月29日，上诉人向收件人“xujw”〈xujw＠cjsc.com.cn〉发送电子邮件。内容：长江*限公司：关于002145之事，再次说明如下：1、请你们尽快与我商定赔偿办法；2、即使我卖出002145，也不表示我承认你们于2011年12月8日在我账户买入002145的行为。2013年12月8日，上诉人又向收件人“inf”〈inf＠cjsc.com.cn〉发送电子邮件，要求被上诉人对因2011年12月8日错买入002145股票，并扣除保证金所造成了损失予以赔偿。之后，因上诉人未能获得赔偿，遂涉讼。

一审法院认为

原审法院审理认为，根据《深*交易所交易规则》第3.3.1的规定，接受会员竞价交易申报的时间为每个交易日9：15至11：30、13：00至15：00，但并未对该时间段以外的非交易时间的交易申报的处理进行规定，故午间交易申报的信息处理属于证券公司自行制定的范围。被上诉人在午间休市期间仍然允许其客户通过其提供的网上交易软件系统进行挂单操作，因此按照一般通常的理解，既然允许在午间休市期间对证券公司进行网上挂单委托操作，那么应当也可以进行撤单委托操作。事实上，被上诉人的交易软件系统在午间也是开放撤单指令的，并且同样予以挂单（但不直接执行该指令），这足以使得其客户产生午间可以进行撤单操作的合理期待。以使客服对象对其提供的服务系统不能准确了解，在午间休市期间下单时无法采取更加审慎的态度，以避免产生不必要的风险。所以，被上诉人对其提供的午间委托交易申报的信息服务系统所存在的该缺陷，负有向其客服对象明确告知的义务。被上诉人并未将该公司上述午间委托交易申报的信息服务系统无法执行撤单指令的缺陷在合同文本中以确切的文字予以描述并告知客户，亦未能提交其他确凿的证据证明客服对象对午间委托交易申报系统无法执行撤单指令的缺陷均能明确了解，被上诉人仅以其格式合同中对于客户“已完全了解有关交易规则”不足以证明其客服对象能够当然知晓，被上诉人理当将其提供的午间委托交易申报的信息服务系统不支持午间撤单指令的功能缺陷向所有客户予以明确告知，被上诉人未能履行其相关告知说明义务，由此可能给其客服对象所造成的损失，理应由被上诉人承担。

上诉人诉称

上诉人确因在发出撤单指令后，由于被上诉人提供的午间委托交易申报的信息服务系统无法执行上诉人撤单指令，致使上诉人先前发出的买入委托指令得到了执行，但本案现有证据显示，这是上诉人第二次在午间休市期间对委托的交易指令下达撤单指令，上一次是在9月9日，仅三个月时间，同样也没有被执行，同样都完成了先前委托交易的指令。不论上诉人对前次的午间撤单指令未被执行而委托交易的指令被完成后是否提出异议，上诉人均应当已经知晓被上诉人提供的午间委托交易申报的信息服务系统存在无法执行撤单指令的缺陷，如果需要在午间休市期间再进行下单时，理应采取更加审慎的态度，以避免产生不必要交易风险。所以，上诉人诉称其系在不知晓被上诉人提供的午间委托交易申报的信息服务系统，存在无法执行撤单指令的缺陷的情况下，发出了买入委托指令，与本案证据证明的事实不符，即与上诉人在被上诉人处实际交易记录显示的事实不符。即使在上诉人午间撤单指令不能被执行，系争的原委托交易指令得到完成的情况下，上诉人也完全可以避免该笔交易损失的扩大。从系争股票的市场行情走势看，上诉人于2011年12月8日买入该股票，12月31日该股票停牌，至2012年10月7日复牌，复牌后行情上涨，10月10日涨停。而且此后数日行情均有超过上诉人买入价格，所以上诉人有避免交易损失的机会。再从上诉人的实际交易记录情况看，上诉人在12月8日买入60万股后，于12月12日又买入10万股，至12月31日停牌前，上诉人共卖出了31，200股。当该股票于2012月10月7日复牌后，上诉人于10月9日卖出2万股，但次日该股价格涨停在9.90元，上诉人却未卖出系争股票以避免损失，此后数日，该股票价格行情仍在买入价之上，上诉人亦仍继续持股待涨，未做交易，至10月16日，上诉人卖出12笔，共151，832股，其中10笔卖出价高于9.18元。虽然此后上诉人不断买入和卖出该股票，但行情超出预期一路下行，当上诉人卖出全部股票后，形成损失。由于在上诉人整个买卖002145股票的交易过程中，无法区分哪些是对系争的60万股的卖出，哪些是属于以后买入的卖出，而且在可以避免损失的行情出现后，上诉人又未及时卖出系争股票以避免损失，所以，就该股票所形成的损失应属于股市风险，是上诉人自行交易的结果，该交易风险理应由上诉人自己承担。

上诉人诉请被上诉人返还其保证金499，575元。但是上诉人资金账户中的保证金，是用于保证上诉人进行证券交易的，当上诉人进行买入的证券交易时，由证券交易结算公司对上诉人交易进行结算，并从上诉人账户中扣划保证金用于交易价款的支付，被上诉人无权使用上诉人资金账户中的保证金。上诉人没有提供确凿的证据证明被上诉人使用或挪用了上诉人资金账户中的499，575元保证金，应当依法承担返还责任，故上诉人该请求没有事实和法律依据。遂判决驳回上诉人原审诉讼请求。一审案件受理费8，793.60元，由上诉人负担。

上诉人周*不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人之间构成委托代理关系，原审法院对此未予认定有所不当，根据委托代理法律规定，上诉人可以随时撤销或解除委托，且上诉人在午间12时56分48秒撤销购买委托也符合《证券交易委托代理协议》的约定。此前存在未成交的记录不能得出上诉人必然知晓午间不能撤单的结论，由于疏忽及客观因素，上诉人实际并不知晓被上诉人系统午间非交易时段不能执行撤单指令，且即使上诉人知晓，也不能排除上诉人行使撤销权。被上诉人不执行撤销指令，擅自以上诉人名义买入涉案股票，违反了法律规定和合同约定，构成违约。在上诉人发出撤销委托指令后，被上诉人购入涉案股票的行为对上诉人不发生效力，由此产生的盈亏应当由被上诉人承担。上诉人没有意图持有涉案60万股股票，更没有意图因此获利。上诉人多次要求被上诉人卖出涉案股票，但被上诉人一直没有卖出，也没有通知上诉人卖出。上诉人为了尽快收回被扣的保证金，才逐步卖出涉案股票，并非认可被上诉人买入涉案股票的行为。因卖出涉案股票而产生的亏损应当由被上诉人承担。被上诉人存在违约及违规行为，相应保证金应予以返还。上诉人据此请求本院撤销原判，改判支持其原审全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人长江*限公司上海番禺路证券营业部与被上诉人长江*限公司共同答辩称，所有的交易指令均由上诉人自行委托，被上诉人仅提供交易通道，并由交易所撮合交易。午间非交易时段，交易所不撮合交易，所有的指令均存储在系统中，处于排队状态，这是大多数证券公司的操作模式，上诉人应当知晓。上诉人之前也进行过与本案类似的操作，因为当时上诉人是获利的，所以上诉人没有提出异议。上诉人在涉案股票价格上涨时没有卖出，视为其认可买入结果。买入涉案股票系上诉人操作失误导致，应由其本人承担相应的损失。原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人为证明其主张，在二审期间向本院提交证据如下：《证券委托情况表》、《证券申购委托情况表》，拟证明本案以外的其他交易在午间非交易时段成功撤单，被上诉人在午间非交易时段是可以执行撤单指令的。

两被上诉人对上述证据质证后认为，对证据的真实性没有异议，但是被上诉人在原审期间提供的系统制作单位的证明文件，已经说明了委托情况表上的“已成”及“已撤”不是指指令发出当时就已经成交和撤销。

鉴于上诉人提交的《证券申购委托情况表》所列交易发生时间均在股市交易时间段内，该证据内容不具备上诉人所称的证明目的，本院不予采纳。上诉人提交的《证券委托情况表》所列2011年11月8日12时59分55秒的发出撤单指令委托状态为“已成”。但该份证据仅显示上诉人在午间非交易时段发出的撤单指令执行成功，并不能证明该撤单指令是在午间非交易时段执行，故本院对上述证据材料亦不予采纳。

两被上诉人在二审期间未提交新的证据材料。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，证据充分，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原审判决已确认本案当事人间订立的系委托代理合同，并据此对当事人权利义务进行认定，上诉人的相关主张缺乏事实依据，本院不予采信。在委托代理法律关系中，代理人应负有相应合理谨慎义务，现被上诉人作为交易系统的提供方，其交易系统允许客户在午间非交易时间发出买卖或撤单申请，使得客户产生了午间非交易时段可以执行撤单的合理预期，但实际又不能完成客户的委托指令，被上诉人作为代理人存有过错，原审法院相关认定并无不当。

一般情况下，被上诉人应就其相关过错向委托人承担相应民事责任，但本案中，被上诉人曾于争议交易发生之前进行过同样操作且未对被上诉人的代理方式提出异议，虽然上诉人主张因疏忽或客观原因导致其未能知晓该种代理方式的可能性的确存在，但民事主体在进行证券交易过程中，应对自己的交易行为及后果承担相应的注意义务，如疏于注意则应自行承担相应法律后果，现上诉人亦未能举证证明存在足以导致其未能注意到该种代理方式的客观因素，故上诉人有关其并不知晓此种代理方式的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。上诉人既应知晓非交易时段发出委托指令时被上诉人的代理方式，则其未提出任何异议且之后仍选择此种交易方式的行为，应视为对被上诉人相应代理方式的认可；故即使被上诉人确未依约从事其代理行为，因上诉人对此种代理方式的默示承认，相应违约后果亦应归于消灭，上诉人的相应主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。同时，争议交易发生后，相应证券已归入上诉人名下账户，属于上诉人所有的资产，未经上诉人指示，被上诉人不得自行处置，上诉人虽曾通过邮件向被上诉人提出异议，但上诉人的此种异议并非证券交易指示，被上诉人未据此处分相应证券并无不当；而上诉人在有机会通过再次交易止损且盈利的情况下，未及时发出相应指示，系导致本案系争损失发生的主要原因，上诉人应自行承担相应法律后果。上诉人主张其未予交易系由于相应证券属被上诉人资产，故应由被上诉人进行交易，对此本院认为，委托代理法律关系中，代理人的代理后果由委托人承担，至于代理人的代理行为有无瑕疵，并不必然导致相应法律后果的承担主体发生变化，鉴于本案中并不存在被上诉人需自行承担代理后果的法定要件，故上诉人的上述主张，缺乏法律依据，本院不予采信。

综上所述，上诉人的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币8，793.60元，由上诉人周*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十五日