长城**任公司深圳**券营业部与王**合同纠纷一案二审民事判决书
审理经过
上诉人王*因与被上诉*责*司（以下简称长城证券）、长城*任公司深圳*券营业部（以下简称深南营业部）证券交易代理合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民二初字第3143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院查明：王*于2013年2月1日在深南营业部处开立股票账户。2013年8月23日招商*限公司发布2013年度A股配股发行公告称，将按照每10股配1.74股的比例向A股股东配股，股权登记日为2013年8月27日，配股缴款截止日为2013年9月3日，登记公司网上清算日为2013年9月4日。2013年8月27日王*股票账户发生配股权证招行配股30520股，9月4日发生股份转出招行配股30520股。
庭审中，王*承认其于2013年9月2日收到深南营业部短信、来电提示其招商银行股票配股事宜，但认为均是在股市收市之后。王*还确认本案提起的是违约之诉，其未行使招商银行配股的权利。该院在庭审中询问王*，长*券、深南营业部是否有约定或法定的义务，应当将股票配股事宜告知王*，王*称没有，但认为该提示义务属交易惯例。
王*诉至原审法院，请求判令：1、长*券、深南营业部向王*赔偿股票损失人民币（以下币种均为人民币）88508元；2、长*券、深南营业部承担本案诉讼费用。
一审法院认为
原审法院认为：本案为证券交易代理合同纠纷。王*以长*券、深南营业部存在违约行为要求其赔偿违约所致的损失，首先应当证明长*券、深南营业部存在法定或约定的义务，即向王*提示股票的配股事宜。庭审中，王*确认长*券、深南营业部并无法定或约定的上述义务。合同当事人也可以通过交易习惯确立相应的权利义务，但无证据证明在涉案的招商银行股票配股之前，深南营业部已经多次提示王*其他股票的配股事项，使得王*有理由相信提示配股事宜也是长*券、深南营业部的义务之一，因此不能认为提示配股事宜已在王*与长*券、深南营业部之间构成交易习惯，故长*券、深南营业部不存在违约行为，王*的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。
至于王*股票账户资金流水明细中，2013年8月27日发生的配股权证招行配股30520股及2013年9月4日发生的股份转出招行配股30520股，因王*已经确认并未参与招商银行股票的配股事宜，因此上述交易均是招商银行进行配股而发生的系统自动变化，不能认为是王*的财产发生了贬损。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回王*诉讼请求。本案一审案件受理费2013元，因适用简易程序审理该院减半收取1006.5元，由王*负担。
上诉人诉称
上诉人王*不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认为长城证券、深南营业部没有提示配股的法定或约定义务，也没有相关的交易惯例，与事实不符。
王*于2013年2月1日在深南营业部开立股票账户，上交所A股股东卡编号（即股票帐号）为A46XXXXXXX。王*持有“招商银行”股票186200股。2013年8月27日招行按10比1.74的比例向股民配股，配售价格为每股9.29元。根据这一比例王*应得配股30520股。
众所周知，签订约定回购式证券交易客户协议书就是股票已交由证券公司，若股票下跌，证券公司可自行买卖（若通知股民补钱没到位的情况下），故决定权在证券公司，且王*在签合同、开户及签协议书时留下手机号，且要求证券公司电话通知王*，所以没留邮箱号也不要信息通知，一定要电话通知王*本人。本案特殊性一是金额大，是长*券大户，故特别贵宾服务；二是签订约定购回式证券交易书合计共二三百万之多；三是一再强调长*券务必以电话声音方式通知到王*操作账号。所有证券公司在股票配股时都会通过电话、短信等方式通知股民。这在行业内已经形成惯例，每个证券公司都会为股民提供这种服务，是众所周知的事实，无需证据证明。原审判决认为王*与长*券、深南营业部不存在这一合同关系，明显与事实不符。
既然长*券、深*业部没有向王*通知配股的义务，为何深*业部又反复强调已经通知过王*？这明显自相矛盾。深*业部在一审提交的证据表明，深*业部曾通知过王*。但通知的时间太晚，深*业部一直到配股期满休市后才通知的王*。正是由于长*券、深*业部未按交易惯例履行合同义务，未能及时通知王*，导致王*未能行使配股权，由此产生的损失应由长*券、深*业部承担。
综上所述，根据合同法等相关法律规定，由于长*券、深南营业部未尽到通知义务，造成了王*的经济损失。请二审法院查清事实并改判：1、撤销原审判决；2、判令长*券、深南营业部向王*赔偿股票损失88508元；3、判令长*券、深南营业部承担本案全部诉讼费用。
被上诉人辩称
被上诉人长*券、深南营业部答辩称：一、王*未提交任何证据证明长*券、深南营业部有配股通知的义务。一审庭审中，王*的代理人确认长*券、深南营业部无法定或约定义务向王*提示股票配股事宜。现王*对此表示否认，但是并未提出任何的证据证明长*券、深南营业部应承担配股通知义务。因此，其主张不应得到支持。
二、参照上*交易所的答复意见，长*券、深*业部无配股通知义务。上*交易所证券交易业务常见问题中，就“配股、新股中签后营业部是否有义务通知本人”的提问，作出答复如下：“本所对此未作明确规定，营业部应按照与投资者书面约定处理。一般情况下，投资者在证券营业部办理指定交易后，证券营业部会征求投资者意愿，与之签订《新股配售代理协议书》，协议双方必须受该协议的内容约束。因此，证券营业部有义务通知中签投资者在规定时间内缴款，如果发生投资者提供的联系地址与电话不真实或未因变动未尽及时告知义务的话，由此造成的损失由中签投资者自负。若证券营业部与中签投资者没有签订《新股配售代理协议书》，则证券营业部没有义务通知中签投资者。”长*券、深*业部与王*没有签订相关协议，因此无义务通知配股事宜。
三、王*主张约定购回式证券交易与本案无关。约定购回式证券交易是指符合条件的客户以约定价格向其指定交易的证券公司卖出标的证券，并约定在未来某一日期客户按照另一约定价格从证券公司购回标的证券，除指定情形外，待购回期间标的证券所产生的相关权益于权益登记日划转给客户的交易行为。该交易的实质为以标的证券作为担保的融资行为。在该交易模式下，若客户发生违约，证券公司有权处置标的证券。根据上交所《约定购回式证券交易及登记结算业务办法》的规定及深南营业部与王*签订《约定购回式证券交易客户协议》的约定，标的证券发生配股时，证券登记结算机构相应权益划转至客户证券帐户，配股权利由客户自行行使。证券公司无法直接行使配股权。
四、长城证券、深南营业部实际上已通过短信和电话方式提醒王*此次招商银行配股事宜，王*配股未成功是其个人原因导致，责任应由其个人承担。
王*提出的主张无事实和法律依据。长*券、深*业部认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持一审法院判决，驳回王*的诉讼请求。
本院查明
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为
本院认为：本案二审争议焦点在于长*券、深南营业部是否有义务向王*提示股票配股事宜。根据“谁主张、谁举证”的原则，王*对此应负举证责任。首先，王*确认长*券、深南营业部并无法定或书面约定的上述义务；其次，王*未提交证据证明存在口头约定或交易惯例；第三，王*上诉提出的约定回购式证券交易与本案并无关联性；第四，王*以2013年9月2日收到深南营业部短信、来电提示为由推定长*券、深南营业部负有该义务缺乏法律依据。因此，王*应承担举证不能的不利后果，长*券、深南营业部对王*不负有股票配股的提示义务。原审法院认定王*的诉讼请求没有事实和法律依据，并无不当，本院予以认可。
综上，王*的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2013元，由上诉人王*负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二○一四年十月九日
