承德避暑**责任公司与陈**一案二审民事判决书

审理经过

上诉人陈*因与被上诉人承*限责*司（以下简称山*团），原审被告承德*限公司(以下简称天子酿酒)商标侵权纠纷一案,不服承德*民法院作出的(2007)承民初字第138号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年6月25日受理该案后，依法组成合议庭于2009年7月23日公开开庭进行了审理。陈*及山*团的委托代理人李*、李*到庭参加了诉讼，天子酿酒经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，1949年解放后，平泉县人民政府合并县城几十家烧锅酒厂创建平泉县酒厂，后更名为承德*业公司，2004年该厂改制为山*团。1979年10月31日，原平泉县酒厂向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册了文字商标“山庄”牌及“山莊牌”并配有图形，注册号为109801，核定使用商品为白酒；1999年7月10日，国家*山*团注册商标“山莊”牌，注册号为353990，核定使用商品为33类(酒、汽酒)；同*集团又在国家商标局注册了“避暑山莊”商标，注册号为353989号；2002年11月28日，山*团在国家商标局申请注册了“山莊”商标，注册号为1959373号，使用范围为第32类商品，不含白酒产品。山*团用上述商标生产白酒、酒精等产品。经过几十年的经营，山*团的品牌在全国享有较好的信誉，“山莊”、“山莊”“避暑山莊”商标连续多年被河北*管理局评为“河北省著名商标”。2005年11月“山莊”等牌白酒被河北省获准第一个加入“国际地理标志产品”。2006年6月20日，山*团的“山莊”牌商标被河北省*民法院(2006)承民初字第42号民事判决书确认为中国驰名商标。

原审又查明，2006年1月13日，陈*向国家商标局申请注册了“避霞山莊”商标，使用商品为33类(白酒)，申请号为5117195。2006年6月16日，国家商标局予以受理，2008年8月13日，国家商标局用网络等方式对该商标予以初始公告，2008年10月13日，山庄集团向国家商标局提出异议。2006年12月15日，陈*向中华人*产权局（以下简称国家知识产权局）申请外观设计专利，该局于2007年11月14日批准了陈*的(避霞山莊)酒瓶的外观设计，专利号为ZL200630305364.7。2007年6月9日，陈*授权天子酿酒使用“避霞山莊”商标生产、销售白酒，山庄集团认为天子酿酒所生产的白酒侵犯了其商标专用权，而诉至承德市中级人民法院。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（一）项规定“未经商标注册人的许可，在同一商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的属侵犯注册商标专用权”。最*法院“关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释”第九条第二款规定“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字、读音、含义或者图形的构造及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系”。原*集团的注册商标为“山莊”及“避暑山莊”。其注册商标的“莊”字，未按照现代汉字的书写习惯，而采用了大写汉字的书写方法。而被告陈*授权天子酿酒使用的商标为“避霞山莊”，在酒盒上突出了“山莊”二字，且“避霞山莊”与原告注册的“避暑山莊”仅一字之差，读音很相似，很容易让消费者误认为被告天子酿酒所生产的白酒为原*集团生产的“避暑山莊”牌白酒，或该产品与原告所生产的产品有关系，造成市场混乱，故本院认定被告天子酿酒所用的“避霞山莊”商标，侵犯了原*集团的第353990，353989，1959373注册商标专用权。被告应停止使用标明“避霞山莊”或“山莊”的酒类包装，并赔偿损失。原告在诉讼中并未提出因被告的侵权行为而遭受到的损失额度的证据，也未提供被告因此而获得的利润额度，故应依照《商标法》第五十六条的规定，根据被告天子酿酒的实际经营状况，确认被告天子酿酒应给付原告经济损失5万元，并赔偿原告因诉讼而付出的律师代理费2.1万元。被告陈*虽授权被告天子酿酒使用“避霞山莊”商标，本案所争议的“避霞山莊”牌白酒系由被告天子酿酒生产，被告陈*不应承担民事赔偿责任。最*法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第三条规定“商标注册人或利害关系人向工商行政管理部门就侵犯商标专用权行为请求处理，又向人民法院提起侵犯商标专用权诉讼请求损害赔偿的，人民法院应当受理。”被告陈*申请国家商标局注册的“避霞山莊”虽由国家商标局公布，应属于商标的初始公告，对于国家商标局的“初步审定的商标”，任何人可以自公告之日起3个月内提出异议，商标权人并不当然地取得该注册商标的使用权。原告既可以向国家商标局提出异议，也可以向人民法院提起诉讼来维护自己的权利。故被告陈*主张的“其注册商标‘避霞山莊’业经国家商标局注册，原告不应提起商标侵权诉讼，人民法院应予驳回”的抗辩主张不能成立。当事人取得任何权利，必须有事实和法律依据，并不得侵犯他人的在先权利，否则不应受到法律的保护。《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十三条规定“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。被告于2006年12月15日申请国家专利局授予的外观设计专利，侵犯了原*集团的注册商标专用权，故被告提出的“其酒的外观设计已获得专利，并不对原告的注册商标构成侵权”的抗辩主张亦不能成立。故依照《商标法》第五十二条第一项，第五十六条，《专利法》第二十三条，最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，最*法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第三条的规定判决如下：一、判令被告天子酿酒、陈*立即停止侵害，不得再使用“避霞山莊”或“山莊”字样的商标；二、由被告天子酿酒赔偿原*集团经济损失50000元；三、由被告天子酿酒赔偿原*集团律师代理费2100元；四、驳回原告的其他诉讼请求。以上被告给付义务自本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费9010元，财产保全费5000元，由山庄集团、天子酿酒各承担一半。

本院认为

陈*不服承德*民法院作出的上述民事判决，向本院提出上诉，其主要理由是：一、原审法院认为“避霞山莊”商标属于商标的初始公告，上诉人并不当然地取得该注册商标使用权是错误的。上诉人就“避霞山莊”商标于2006年1月13日向国家商标局申请注册，2006年6月16日国家商标局予以受理，2008年8月13日国家商标局予以初审公告，而在2008年11月14日国家商标局对“避霞山莊”商标予以公告，并确定“避霞山莊”商标专用权期限为2008年11月14至2018年11月13日。至此上诉人取得了“避霞山莊”商标的商标专用权。二、“避霞山莊”并不侵犯“避暑山莊”商标专用权。l、“避霞山莊”商标与“避暑山莊”商标内容来源不同。“避霞山莊”商标来源于位于承德市滦平县境内的旅游景点“避霞山莊”，该景观确实存在，世界闻名。“避暑山莊”商标则源于承德市闻名于世的皇家园林“避暑山莊”，那么两处景观均确实存在，并不冲突，两个商标均有合法的来源根据。2、“避霞山庄”商标与“避暑山庄”商标形式不同。首先，两商标并不同音、同字，尤其一个“霞”字与一个“暑”字，并不会引起任何人的误解，不会将二者混为一谈。其次，二者外观、字体不同，明显区别在“避暑山庄”商标存有一长方形方块，而“避霞山庄”商标则没有，从外观视觉上完全可以区分二商标。3、被上诉人在诉状中诉称，上诉人“避霞山庄”商标白酒突出了“山庄”两个字。但通过庭审质证后，我们发现被上诉人所注册的“山庄”商标并不包含使用在酒类商品，那么产品类型都不同，又从何谈起侵权。而且被上诉人所提“山庄”二字，系指上诉人所使用包装盒上的外观设计，而该外观设计，上诉人己通过向国家知识产权局申请，获得了专利权，那么上诉人使用该外观设计是合法的，无任何侵权行为。三、上诉人所使用的商标并未侵犯山庄集团的商标权，判决赔偿对方损失无从谈起。

山庄集团答辩称，一、原审判决认为“避霞山莊”商标属于商标的初始公告，陈*并不当然取得该商标注册使用权是正确的。答辩人在法定期限内针对其提出了异议，使该商标进入异议阶段，陈*所称取得商标专用权显然不能成立。二、“避霞山莊”商标已侵犯了“避暑山莊”专用权。“避霞山莊”源于真实旅游点的说法不能成立，真实旅游点叫“碧霞山”，陈*把“碧”改成“避”就是傍名牌。三、答辩人持有的第353990号商标注册证，该商标为“山庄”两字，核定使用范围为第33类、酒和汽酒。注册号码为353989的“避暑山莊”商标为第33类白酒。所以上诉人上诉称答辩人所注册的“山庄”商标不包含白酒商品是不正确的。

本院查明，国家商标局于2008年8月13日在《商标公告》中对“避霞山莊”商标予以公告后，山*团于同年10月11日向国家商标局提出异议，目前该商标仍处于国家商标局异议审查阶段，陈*尚未获得国家商标局颁发的《商标注册证》。陈*就瓶装酒的外包装装潢，于2008年4月30日、5月7日分别获得国家知识产权局颁发的ZL200730155379.4、ZL200730155380.7、200730155378.X《外观设计专利证书》。这些专利的主要共同特征为：用于包装产品的外包装装潢的正面中间部位，纵向印有大字“山莊”或者“山莊”字样，在“山莊”、“山莊”的“山”字左上角纵向或者正上方横向印有小字“避霞”。陈*将“避霞山莊”商标及外观设计专利许可天子酿酒使用后，天子酿酒的产品瓶帖上同样横向印有“山莊”字样，在“山莊”的“山”字左上角横向印有小字“避霞”。上述标示中的“避霞”两字所占空间，大体相当于“山莊”、“山莊”中的“山”一字所占空间。

本院认为，依据《商标法》的规定，注册商标专用权受法律保护，该权利应当以国家商标局核发的《商标注册证》为准。在“避霞山莊”商标公告后，山庄集团又向国家商标局提出异议。依据我国《商标法》第三十四条第二款“经裁定异议不能成立的，予以核准注册，发给商标注册证，并予以公告；经裁定异议成立的，不予核准注册”的规定，“避霞山莊”商标存在核准注册与不核准注册两种可能性，尚未获得国家商标局核发的《商标注册证》，目前仍不属于注册商标，不享有注册商标专用权。

关于“避*山莊”商标与“避暑山莊”注册商标是否近似的问题。依据《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判断“避*山莊”商标与“避暑山莊”注册商标是否构成近似，不仅要看商标的组成文字或者含义等是否近似，还要看请求保护商标的显著性及知名程度，判断的标准是看消费者能否混淆或者误认两者产品的来源。从两个商标的整体看，在先注册的“避暑山莊”商标中的“莊”字为繁体字，与现行简体字的区别明显，具有一定的显著性。虽然“避*山莊”商标中的“霞”字与“避暑山莊”注册商标中的“暑”字存在区别，但整体来看两个商标，一字之差区别不够明显。另外，两个商标同处于一个地区，“避暑山莊”商标经过多年的经营，其商品在消费者中具有一定的知名度，也是判定两者是否近似应当考虑的因素。“避*山莊”商标与“避暑山莊”商标存在于同一地区，由于其联系电话、生产地址等比较接近，也会使消费者误认两者之间的商品存在某种联系，从而产生误认，不利于生产厂家之间公平有序地竞争。陈*在庭审时称，“避*山莊”是根据真实的景点命名的，与避暑山莊的皇家园林公园有明显的区别。但庭审中查明，承德市滦平县存在的真实景点叫“碧霞山”，而非陈*所主张的“避*山莊”，两者文字存在明显的区别。所以，陈*的主张本院不予支持，原审认定“避*山莊”商标与“避暑山莊”商标构成近似并无不当。

关于陈*、天子酿酒突出使用“山莊”两字作为商品名称是否构成侵权的问题。本案中陈*、天子酿酒也并没有依据《商标法》的规定，规范使用其“避霞山莊”商标。而是将该商标中的“山莊”或者“山莊”字样作为其所生产的商品名称，突出使用在产品的外包装装潢上。相关公众购买天子酿酒产品时，首先注意的不是“避霞山莊”商标，而是其醒目的“山莊”或者“山莊”商品名称，该商品名称与山庄集团已注册的“山莊”或者“山莊”商标完全相同。山庄集团的“山莊”、“山莊”注册商标系列产品享有一定的知名度，为相关公众所知晓。作为同行业的天子酿酒使用“山莊”、“山莊”商品名称的行为，足以使相关公众将天子酿酒的商品与山庄集团的“山莊”、“山莊”系列商品相联系，使相关公众混淆二者的产品来源，导致山庄集团的利益受到损害。依据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用误导公众的，属于给他人的注册商标专用权造成损害的行为。所以，陈*、天子酿酒突出使用“山莊”字样作为商品名称的行为，已构成对山庄集团“山莊”或者“山莊”注册商标专用权的侵害。

陈*、天子酿酒主张，其使用的产品包装装潢，已获得国家知识产权局的外观设计专利，其使用行为属于对外观设计专利的合理使用，不构成侵权。但陈*的外观设计专利的授权时间为2008年4、5月份，山庄集团的“山莊”商标注册时间为1999年7月，“山莊”商标的注册时间为2002年11月，都早于陈*外观设计专利的授权时间，“山莊”、“山莊”商标权构成了合法的在先权利。在此情况下，如果在后权利人擅自行使权利，必然会对在先权利人的权利造成一定的伤害。为了保护在先权利，《专利法》第二十三条对在后权利做出了限定，即授予专利权的外观设计，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。本案中陈*在后的外观设计专利与山庄集团在先的注册商标权相冲突，违反了上述法律规定。陈*在庭审中称，其专利假使构成侵权，也应当通过行政诉讼程序去撤销，不能在本案中否定专利的效力。应当说明的是，本院并未否定其专利的合法性及有效性，只是对其权利的行使做出了必要的限制。这种限制以不与山庄集团注册商标权相冲突为界限，不涉及撤销其专利权的问题。

陈*还主张，山庄集团的“山莊”注册商标所核定使用商品为（第32类）不含酒精的果酒饮料，该商标不能在白酒产品中予以保护。但陈*并未全部列举该商标核定的使用范围，该商标核定的使用范围中包含啤酒，而啤酒与白酒均含有酒精成份，同属于《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款（一）项规定中的“类似商品”。况且，“山莊”注册商标的核定使用商品（第33类）为酒和汽酒，在此对于“酒”的含义应理解为各类含酒精饮料的统称，应当包含有白酒之意。

关于赔偿损失问题，由于陈*、天子酿酒的侵权事实成立，原审法院根据相关法律规定，结合天子酿酒的实际经营状况等因素，酌定赔偿5万元并无不当。关于原判主文中律师代理费2100元的问题，山*团没有上诉，对判决结果予以认可，本院予以确认。

综上，陈*的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费9010元，由陈*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇九年十二月十五日