罗*与合肥汇**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人合**造有限公司因与被上诉人罗*商标侵权纠纷一案，不服安徽省**民法院（2006）合民三初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2007年10月10日公开开庭审理了本案。合肥汇**有限公司委托代理人许*、吴**，罗*委托代理人潘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：罗*于2005年3月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，依法取得“服裝大師”注册商标。商标注册证号为第3680661号，核定使用商品为第九类，即绘图机；电传打字机；晒蓝图设备；电子公告牌；电子布告板；灯箱等。2005年8月2日，罗*授权合肥奥**限公司使用其“服裝大師”注册商标，使用商品为绘图机、电传打字机，独占许可使用费每月4万元。2006年5月16日，罗*发现合肥汇**有限公司（以下称合**公司）在其服装专用绘图仪商品、网页及宣传画册上，使用了“時裝大師SZDS”标识，遂于2006年10月30日以“時裝大師SZDS”标识的字体书写形态、排列组合、文字内涵等与其“服裝大師”注册商标相似，且实际使用在同类商品绘图机上为由，向法院提起诉讼，请求判令合**公司立即停止实施侵害“服裝大師”注册商标权的行为，删除其网页上的侵权内容，赔礼道歉，并赔偿其经济损失50万元。

一审法院认为

原审法院认为：（1）商标近似是指被控侵权标识与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各组合要素后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系。其中，相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。首先，采用隔离观察法将被控侵权标识与罗*注册商标进行要部观察，即在不同的时间和不同的地点，将所见到的被控侵权标识与脑子中记忆的罗*注册商标中起主要识别作用的部分抽出来，进行重点比较和对照。被控侵权标识“時裝大師SZDS”中“SZDS”为汉字“時裝大師”的拼音首位字母的大写，通常不为相关公众重点关注，而相关公众的注意力一般会集中在汉字“時裝大師”上。“服裝大師”注册商标与“時裝大師SZDS”标识中的“時裝大師”，在字形、读音、含义上会给人留下基本相似的印象。其次，采用隔离观察法进行整体观察。尽管“服裝大師”注册商标为黑体平面文字商标，“時裝大師SZDS”为白色立体字体标识，但若在同类商品上使用，相关公众一般会认为“時裝大師SZDS”与“服裝大師”之间存在某种联系。另外，合**公司在其宣传画册以及网站中所作“本公司推出的，‘時裝大師’系列笔式绘图仪，在原‘服裝大師’的基础上核心技术全面升级．……”的宣传，也证明了其确有使相关公众对两种标识产生联想的主观目的。因此，“時裝大師SZDS”标识与“服裝大師”注册商标构成整体近似。（2）使用被控侵权标识的服装专用绘图仪与注册商标核定使用的绘图机是否相同或类似，应结合本案的实际情况独立判断，商品分类表及有关行政机关的意见仅为参考，而不是唯一依据。由于罗*注册商标核定使用的商品为第九类，包括绘图机，而商品分类表中并没有服装专用绘图仪这一商品名称，因此，绘图机应包括服装专用绘图仪。而且，实际使用罗*注册商标的商品与实际使用被控侵权标识的商品均为服装专用绘图仪，该商品的结构、功能、用途、销售渠道、销售对象均基本相同。因此，应当认定使用“時裝大師SZDS”标识的服装专用绘图仪与罗*注册商标核定使用的绘图机为同类商品。（3）罗*对其“服裝大師”注册商标依法享有专用权，有权禁止他人在相同或类似商品上以复制、模仿等方式不当使用。合**公司使用在服装专用绘图仪上的“時裝大師SZDS”标识，与罗*“服裝大師”注册商标构成整体类似。被控侵权商品服装专用绘图仪与“服裝大師”注册商标核定使用的绘图机在结构、功能、生产部门、消费对象上均相同。合**公司上述行为足以导致相关公众混淆误认，构成商标侵权。合**公司认为“時裝大師SZDS”标识与“服裝大師”注册商标不近似，以及服装专用绘图仪与绘图机不相同、也不类似的抗辩理由不成立，不予采信。罗*要求合**公司停止侵犯其注册商标专用权的诉讼请求成立。罗*要求合**公司承担赔礼道歉民事责任的诉讼请求，因商标权不涉及人身权利内容，该项诉讼请求于法无据，不予支持。至于罗*要求合**公司依据商标使用许可费赔偿其经济损失50万元的诉讼请求，因其提供的商标使用许可合同约定许可使用的商品为绘图机和电传打字机，由于两种商品各自使用费率不明确，无法确定其许可他人使用在绘图机的具体费用。因此，上述商标使用合同约定的收费标准，不能作为计算损失的依据。根据被控侵权人侵权的性质、期间、后果、商标的声誉，综合确定涉案侵权行为所造成的经济损失为8万元。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款；《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款；最**法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十二条、第十六条第一款、第二款、第十七条第二款、第二十一条第一款的规定，该院判决：（一）合**公司于判决生效之日起不得在服装专用绘图仪上使用与罗*“服裝大師”注册商标相近似的“時裝大師”商标，并删除其网页上的相关侵权内容；（二）合**公司于判决生效之日起十五日内赔偿罗*经济损失8万元；（三）驳回罗*其他诉讼请求。一审案件受理费10010元，由合**公司承担3000元，罗*承担7010元。

上诉人诉称

合**公司不服原审判决，向本院上诉称：（1）“時裝大師SZDS”标识与“時裝大師”注册商标在部分文字上相同，因而使用“隔离观察法”对本公司不利，但采用“通体观察法”予以判断，就不会得出两者相似的结论。“通体观察”是指在比较两商标标识是否相同或近似时，应观察其全部内容，而不能局限于二者的某一部分。即使二者的某个部分有时可能相同或者相似，但从整体上看却存在着较大差异，这时就不能认定二者相同或者相似。经比较，“時裝大師SZDS”是黑色背景、白色镂空字体，而“服裝大師”是黑色字体。“時裝大師SZDS”由“時裝大師”和汉语拼音“SZDS”两部分组成，且两者所占的空间大小相当，而罗*的“服裝大師”注册商标仅由汉字组成。另外，两者字体的大小不同。因此，“時裝大師SZDS”标识与“服裝大師”注册商标不构成相似。（2）注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。罗*“服裝大師”注册商标所核定使用的商品为第九类，应仅在该类商品上具有专用权，除此以外，则不享有专用权。罗*“服裝大師”注册商标实际使用的商品是否属于第九类商品，是本案的关键和核心问题，原审法院撇开商品分类表，主观认定罗*注册商标实际使用的商品，即所谓的绘图机，为商品分类表中的第九类商品，显然错误。商品分类表第九类的“注释”部分明确说明，第九类商品尤其不包括使用电动机的设备及器具。而罗*所谓的“绘图机”恰恰使用了电动机，虽然使用“服裝大師”注册商标的商品仍然叫做“绘图机”，但与《商标注册用商品和服务国际分类》以及《类似商品和服务区分表》中的“绘图机”的内涵和外延截然不同。因此，罗*“服裝大師”注册商标实际使用的商品不属于第九类商品，而属于第七类商品。相应地，合**公司使用“時裝大師SZDS”标识的商品因带有电动机，也属于第七类。因此，与罗*“服裝大師”注册商标核定使用的商品既不同类，也不类似。另外，原审法院在论述合**公司的标识和商品与罗*的注册商标和商品具有相似性时，引用了合**公司在其企业简介中关于“公司推出的‘時裝大師’系列笔式绘图仪，是在原‘服裝大師’的基础上核心技术全面升级……”的表述，并由此认定合**公司的标识和商品与罗*的注册商标和商品具有相似性。这显然错误。罗*曾将“服裝大師”注册商标授权合**公司使用在笔式绘图仪上。合**公司在使用过程中发现其生产的笔式绘图仪属于商品分类表的第七类，而不是第九类，所以，才在第七类商品上使用“時裝大師SZDS”商标标识。这与是否侵权无关，更不能由此认定合**公司的标识和商品与罗*的注册商标和商品具有相似性。合**公司在第七类商品上申请“時裝大師SZDS”商标标识后，罗*及其被授权人将“服裝大師”注册商标使用第七类商品上，反而构成了对合**公司的侵权。（3）根据安徽省高级人民法院的规定，确定商标侵权赔偿数额应当以能够弥补权利人因被侵权而受到的损失为限，不适用惩罚性赔偿。在适用法定赔偿的情况下，当事人应当依据证据规则，就有关待证事实积极举证，否则不应因此当然免除权利人的举证责任。确定商标侵权赔偿数额时，应当综合考虑侵权人侵权的性质、期间、后果，商标信誉及价值，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围等因素。综合上述情形，即使合**公司侵害了罗*的商标专用权，原审法院判决8万元赔偿额明显过高。综上，请求撤销原判，驳回罗*的诉讼请求。

被上诉人辩称

罗*辩称：（1）《商标法》第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。罗*是“服裝大師”注册商标的注册人，依法享有专用权，有权禁止他人在同类商品上复制、模仿等任何不当的使用。将“時裝大師SZDS”标识和“服裝大師”注册商标加以比较，首先，从商标的字形来看，两者所用的“装”及“师”均为繁体字，且字体均呈倾斜15度角排列。其次，从商标的文字含义来看，“服裝大師”已完全涵盖“時裝大師”的意思。“時裝大師”只不过是“服裝大師”的一个系列。无论采用隔离观察法进行要部观察，还是采用隔离观察法进行整体观察，均可以得出合**公司使用在服装专用绘图仪上的标识“時裝大師SZDS”，与罗*的注册商标“服裝大師”整体类似的结论。同时，合**公司在其宣传画册以及网站中所作“本公司推出的，‘時裝大師’系列笔式绘图仪，在原‘服裝大師’的基础上核心技术全面升级……”的宣传，也证明二者构成类似。（2）从商品的结构、功能、用途、销售渠道、销售对象以及合**公司在二审庭审时演示看，均充分证明合**公司商品为绘图机。罗*注册商标核定使用的绘图机为第九类，该类商品包括使用电脑控制、软件支持的绘图仪。可见，合**公司使用被控侵权标识的商品专用绘图仪与罗*注册商标核定使用的商品绘图机为同类商品。（3）由于合**公司从事侵权商品的营销活动，获得了巨大的经济利益，原审法院根据合**公司侵权的性质等综合确定其因涉案侵权行为所遭致的经济损失为8万元，符合《商标法》第五十六条的规定。综上，合**公司严重侵犯了罗*的注册商标专用权，原审法院认定事实清楚，判令合**公司赔偿罗*经济损失8万元合法、合理，请求二审法院驳回合**公司的上诉请求，维持原判。

二审期间，合**公司提交了下列证据：第一组证据，包括2007年10月9日“時裝大師SZDS”商标注册申请书和相关信息，证明“時裝大師”的核定商品为第七类，第二组证据为两份证明，分别由上海华**公司展览部和中国**协会所出具，证明合**公司商品属于商品分类表中的第七类纺织工业用机器。对于上述证据，罗*质证认为，第一组证据不是新证据，且与本案无关联。商标注册申请书只能说明许*向商标局提出了商标注册申请，该商标目前尚未经商标局核准。至于第二组证据，上述展览部与行业协会并不具有出具相关证据的权力，且与本案无关联性。

本院认为

本院经审查认为：第一组证据中的商标注册申请书系合**公司从国家工商行政管理总局商标局调取，相关信息从互联网上下载。这两份证据载明“時裝大師SZDS”商标的申请人为许*，“SZDS”是“時裝大師”的汉语拼音首写字母组合，国际分类号为七。由于该商标申请日期为2005年8月8日，因此，这两份证据均非新证据。根据我国《商标法》相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似标识的行为属于侵权行为。因此，确定商标侵权是否成立时，应重点审查被控侵权人在同一种商品或者类似商品上使用的标识与他人已注册商标是否相同或者近似。至于被控侵权人是否将该标识申请为注册商标，以及请求核定在何种商品种类上，与判断商标侵权与否并无必然联系。本案中，合**公司提供的商标注册申请书仅表明其将被控侵权标识申请为注册商标，在其进行商业使用时，该标识尚未经国家商标局核准注册，因此，上述注册商标申请书以及相关信息与本案无关联性，本院不予采信。从形式上看，第二组证据中所谓上海华**限公司展览部的证明，落款人注明为合**公司，落款处加盖有合**公司和上海华**限公司展览部的公章，落款时间为2007年9月28日，请求中国**协会证明的事项为：“時裝大師”牌服装专用绘图仪不属于国际分类表中的第九类中的广告办公用绘图机等”。可见，该证明并非上海华**限公司展览部就“時裝大師”服装专用绘图仪所属商品类别直接出具的证明。从上述证明的内容上看，所谓“‘時裝大師’商标经国家商标局受理认可使用，属于电脑刻汇机”的表述亦无相应证据佐证。至于中国**协会2007年10月9日出具的证明，其证明事项仅为“合**公司生产的‘時裝大師’牌服装专用绘图仪于2007年9月26日至9月29日参加了由我协会主办的2007中国国际缝制设备展览会”，并未涉及“時裝大師”服装专用绘图仪所属商品类别。因此，上述两份证据的证明目的均不能成立。

本院经庭审，对原审法院查明的事实予以确认。

二审庭审中，根据当事人的上诉理由以及答辩意见，经合议庭归纳并经当事人认可，确认本案争议焦点为：1、合**公司是否构成商标侵权。与之相关问题有二：即（1）合**公司商业使用的“時裝大師SZDS”标识与罗*“服裝大師”注册商标是否近似；（2）合**公司生产、销售的“時裝大師SZDS”服装专用绘图仪是否与罗*“服裝大師”注册商标核定使用的绘图机相同。2、在商标侵权成立的情况下，本案的民事责任如何确定。

关于第一个焦点的第一个问题，本院认为，商标标识可以概括为文字、图形和文字与图形组合三种类型。文字商标标识有其读音、含义和由文字构成的形状。从广义上来说，字母和数字也是文字的一种形式。两文字商标标识相比较，文字的字形、读音、含义，有一个要素相同，易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆的，就可以认定二者近似。具体到本案，罗*的“服裝大師”注册商标以及合**公司使用的“時裝大師SZDS”标识均由文字组成。首先，从字形上看，“時裝大師SZDS”是“時裝大師”及其拼音首写字母“SZDS”的组合，其中，“時裝大師”四个字被突出使用。“服裝大師”与“時裝大師”相比较，均系略为向右倾斜的四个繁体汉字，且后三个字完全相同。尽管“時裝大師SZDS”是黑色背景、白色镂空字体，而“服裝大師”是黑色字体，但依据我国商标审查准则规定，文字相同，字体不同的商标视为近似商标。尽管“時裝大師”之后增加其拼音首写字母“SZDS”，由于识别性不强，使得相关公众施以一般的注意力，仍然可能发生混淆。其次，从读音上看，由于“服裝大師”与“時裝大師”后三个字读音完全相同，仅“服”与“時”读音不同。第三，从含义上看，《现代汉语词典》（商务印书馆第5版）对“时装”的解释是“式样新颖的服装或当代通行的服装”，可见，“服装”包含“时装”，在含义上实质相同。相应地，“服裝大師”亦包含“時裝大師”。虽然“時裝大師”之后增加其拼音首写字母“SZDS”，但并没有产生新的含义，不具有识别性的认读方向。基于上述分析，“時裝大師SZDS”标识与“時裝大師”注册商标在音、形方面近似，在含义方面实质相同，从而易使消费者对绘图机的来源产生混淆。有鉴于此，应认定“時裝大師SZDS”标识与“服裝大師”注册商标近似，合**公司关于两者不近似的辩解本院不予支持。

关于第一个焦点的第二个问题，本院认为，只要被控侵权人未经商标注册人的许可，在核定使用的商品上使用与注册商标相近似标识，即构成商标侵权行为。至于商标注册人将注册商标实际使用在何种商品上，对于确定商标侵权与否并无必然联系，更非案件的关键或核心问题。因此，解决本案纠纷时，应重点判断被控侵权商品与商标权人注册商标核定使用的商品是否相同。在判断两者是否相同时，完全相同自然是相同，如果被控侵权商品为商标权人核定使用商品范围所包含也应视为相同。本案中，罗*的“服裝大師”注册商标所核准使用的商品为第九类，含有绘图机。而合**公司将“時裝大師SZDS”标识使用在服装专用绘图仪上。从宣传单以及商品使用手册看，合**公司将被控侵权商品表述为“服装专用绘图仪”、“服装专用绘图机”或“笔式绘图机”，相关技术数据也仅关于绘图功能，并未涉及刻汇功能，此其一。其二，从二审审理期间当庭演示的情况看，上述被控侵权商品仅显示出绘图功能，并未显示出刻汇功能。其三，从商品名称的含义上分析，所谓“服装专用绘图仪”、“服装专用绘图机”或“笔式绘图机”均属于绘图机中的一种，应视为被“服裝大師”注册商标的核定使用商品范围所包含。另外，国家工商行政管理总局商标局《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第九版）并未规定服装专用绘图仪等为单独一类商品，以示与绘图机不同。尽管合**公司辩称“使用电动机的‘绘图机’不属于上述区分表中的第九类商品”，并引用该表的有关“注释”加以说明。然而，经查阅上述分类表，第九类商品的注释中相关原始表述为：第九类商品“不包括第七类中使用电动机的其他设备及器具”。显然，合**公司忽略了上述语句中的“第七类”以及“其他”二字，不免将该表述误解为“只要使用电动机的设备及器具就不属于第九类商品”。因此，上述所谓“服装专用绘图仪”、“服装专用绘图机”或“笔式绘图机”等虽与绘图机表述不同，但均为相同商品，并无实质性区别，合**公司关于服装专用绘图仪等与绘图机系不相同商品的辩解本院亦不予支持。

关于第二个焦点，本院认为，合**公司未经商标注册人罗*的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的标识的行为属于商标侵权行为，应承担停止侵权、赔偿损失等责任。至于商标侵权赔偿数额，罗*未就其经济损失提供相应证据，合**公司侵权所获得的利益也无法确定。尽管罗*提供了其与合肥奥**限公司签订的“服裝大師”注册商标独占许可使用协议书，且该公司已实际使用，但是其未提供许可费用已支付的证据，以及行业惯例、类似商标的许可情况等，该许可费用的合理性尚无法确定。因此，本院根据合**公司商标侵权的性质、期间、后果、商标的声誉、以及相关制止侵权的合理费用等因素，考虑到罗*并非“服裝大師”绘图机的生产经营者，酌定合**公司赔偿罗*经济损失5万元。

综上，合**公司关于不构成商标侵权的上诉理由不能成立，该部分请求应予驳回。原审判决认定商标侵权的事实清楚，适用法律基本正确，但确定本案侵权赔偿数额较高。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**民法院（2006）合民三初字第105号民事判决的第一、三项；

二、变更安徽省**民法院（2006）合民三初字第105号民事判决的第二项为：合肥汇**有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿罗*经济损失5万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10010元，由合肥汇**有限公司承担3000元，罗*承担7010元。二审案件受理费8800元，由合肥汇**有限公司承担6000元，罗*承担2800元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇七年十二月十五日