山东凤**限公司与东营豪**有限公司一案一审民事判决书

审理经过

原告山东凤*限公司与被告东营豪*有限公司商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东凤*限公司的委托代理人董*、张*，被告东营豪*有限公司的委托代理人孙*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告山东凤*限公司（以下简称凤*公司）诉称：原告凤*公司自1999年以来，先后在14个不同类别，在国家商标局注册了“凤凰城”商标图形及文字，核定使用为第5类。同时，该商标也在美国注册。原告的“凤凰城”商标产品先后获得国家级星火计划项目证书、国家级优秀火炬计划项目证书、山东省著名商标、山东省名牌产品、山东省科学技术奖等，原告被认定为国家火炬计划重点高新技术企业、山东省高新技术企业。

原告曾先后在中*视台第一频道、山*视台、浙*视台、山*艺台等电视媒体，在中国医药报、健康报、中国药师等平面媒体发布连续性广告，并在全国范围内做了大量的户外广告、车体广告等宣传活动，原告的“凤凰城”商标在相关公众中具有较高的知晓程度。近年来，原告的“凤凰城”商标产品经济指标逐年增长，2003年销售收入在全国中药生产企业排名第18位，上交利税4543万元；2004年销售收入在全国中药生产企业排名第13位，上交利税7110万元；2005年销售收入在全国中药生产企业排名第6位，上交利税8421万元。

被告在其生产销售的食品着色剂上违法使用原告注册的“凤凰城”商标，从而使消费者误认为该食品着色剂系原告的产品，侵犯了原告的商标专用权，给原告造成了经济损失。请求依法认定原告注册和使用的第1407364号“凤凰城”商标为中国驰名商标；判令被告立即停止侵犯原告商标专用权的侵权行为并赔偿原告经济损失10万元。

被告辩称

被告东营豪*有限公司（以下简称豪*公司）答辩称：1、根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，才构成对原告商标专用权的侵权。本案中，被告是在其食品着色剂上使用“凤凰城”商标，而原告是在药品类注册使用“凤凰城”商标，食品着色剂和药品既不属于同一商品，也不属于类似商品，因此，被告未侵犯原告的商标权。2、原告的“凤凰城”商标不是驰名商标，不应对其“凤凰城”商标实施扩大性保护。因此，原告要求被告立即停止侵犯其商标专用权的诉讼请求，于法无据，应予驳回。3、即使法院认定原告的“凤凰城”商标为驰名商标，其效力也应自认定之日起算，而被告在认定该商标为驰名商标前使用“凤凰城”商标的行为，不构成对原告“凤凰城”商标的侵权，且被告是在2005年4月14日才领取的营业执照，其生产销售“凤凰城”商标食品着色剂的时间较短，销售额不大，利润不高，影响面亦较小，原告请求被告赔偿10万元的经济损失缺乏事实依据。请求驳回原告的诉讼请求。

原告为支持其主张，在庭审中提交了六组证据，包括与认定驰名商标有关的证据，以及原告主张被告侵权的证据。

第一组证据：相关公众对“凤凰城”商标知晓程度的证据。

证据一：中国*理协会、中国*家协会文件，推荐“凤凰城”商标参加中国驰名商标评审。

证据二：国家级报纸、网站对原告的“凤凰城”商标的相关报道。

2005年3月2日，《健康报》第8版关于“凤凰城”商标产品天丹通络胶囊被专家一致推荐为中风病急症用药的报道；2003年3月15日，《科技日报》第4版关于“凤凰城”商标产品天丹通络胶囊和复方川芎胶囊通过科技成果鉴定的报道；2005年3月1日，《中国医药报》第7版关于“凤凰城”商标产品天丹通络胶囊治疗中风病临床观察的报道；2005年3月2日，《中国中医药报》第5版关于“凤凰城”商标产品复方川芎胶囊治疗胸痹（冠心病、心绞痛）的临床观察的报道；中*药网、大众医药网等网站对“凤凰城”商标产品进行的相关报道。原告用以上证据证明国家级报纸、网站对其“凤凰城”商标进行了大量的报道，相关公众对“凤凰城”商标的知晓程度很高。

证据三：政府有关部门、行业协会授予原告及其“凤凰城”商标的荣誉称号。

2004年6月14日，山东*管理局认定原告的“凤凰城”商标为山东省著名商标；2004年10月，山东省*委员会、山东*监督局认定原告的“凤凰城”牌天丹通络胶囊、复方川芎胶囊产品为山东名牌产品；2003年9月，中华人*技术部认定原告的产品天丹通络胶囊为优秀火炬计划项目；2005年5月，科学技术部火炬高技术产业开发中心认定原告的产品天丹通络胶囊为国家火炬计划重点项目；2005年5月，科学技术部火炬高技术产业开发中心认定原告为国家火炬计划重点高新技术企业；2006年2月8日，山东省科学技术厅认定原告为高新技术企业；2003年11月，山东省*委员会授予原告的“凤凰城”牌天丹通络胶囊山东省科学技术奖；2003年11月，山东省*委员会授予原告的“凤凰城”牌复方川芎胶囊山东省科学技术奖；共青团山*委、山东*委员会、山东省科学技术厅、山东省知识产权局、山东*术协会联合授予原告的天丹通络胶囊产业化示范工程项目首届山东省青年创新创效（成果）奖。以上证据拟证明原告的“凤凰城”商标在相关公众中具有较高的美誉度和知名度。

被告对第一组证据的真实性无异议，但认为与本案诉请的商标侵权行为无关。

因被告对第一组证据的真实性无异议，且该组证据与本案原告所请求保护的“凤凰城”商标具有关联性，故对第一组证据，本院予以采信。

第二组证据：原告的“凤凰城”商标持续使用时间的证据。

证据一：原告的营业执照副本，拟证明原告的名称、类型、经营范围。

证据二：编号为第1407364号商标注册证一份，拟证明“凤凰城”商标注册时间为2000年6月14日，原告对该商标享有商标专用权，核定使用商品为第5类。

证据三：国家商标局出具的核准转让注册商标证明两份，拟证明2002年6月20日，山*制药厂将1407364号商标转让给山东*限公司；2003年5月7日，山东*限公司又将该商标转让给了山东凤*限公司。

证据四：工商行政管理部门出具的企业变更情况证明两份。一份为东营市工商行政管理局出具的企业变更情况，拟证明2001年8月6日，山*制药厂变更为山东*限公司；一份为山东省工商行政管理局出具的证明，拟证明2002年11月11日山东*限公司变更为山东凤*限公司。

以上四份证据拟证明原告具有合法的诉讼主体，是“凤凰城”商标的合法所有人。

证据五：原告的“凤凰城”商标的注册情况。国家工商行政管理总局商标局出具的“凤凰城”商标注册证7份、注册申请受理通知书6份，拟证明原告除在第5类注册了“凤凰城”商标外，还在13个类别注册或正在申请注册该商标。原告的“凤凰城”商标在美国的商标注册证，证明该商标已在美国注册。

证据六：原告历年来使用“凤凰城”品牌药品的包装实样。

被告对该组证据的真实性无异议，但认为在原告已经注册或申请注册的类别中，并不包含被告正在使用的“凤凰城”商标的食品着色剂，证明了被告使用“凤凰城”商标不会对原告构成侵权。

因被告对第二组证据的真实性无异议，且该组证据与本案原告请求保护的“凤凰城”商标具有关联性，故对第二组证据，本院予以采信。

第三组证据：原告对“凤凰城”商标进行宣传的持续时间、程度和地理范围。

证据一：中*视台一套的广告VCD一张。拟证明原告的“凤凰城”商标产品在中*视台一套持续进行宣传，范围覆盖全国。

证据二：原告与北京*术公司分别于2000年8月、2000年12月签订的广告发布合同2份及广告费发票8张；原告与北京世*限公司分别于2003年1月和7月、2004年2月和6月、2005年2月和7月签订的广告发布业务合同6份及发票各6张；中*视台一套的广告截图10张。原告用以上证据拟证明其“凤凰城”商标于2000-2005年在中*视台进行了大量的广告宣传，广告费用共计28326万元。

证据三：2002年4月8日的《齐鲁晚报》、2002年4月8日的《江南都市报》、2002年4月19日的《贵州都市报》、2002年4月24日的《南方都市报》，原告拟证明其通过上述报刊对“凤凰城”商标进行了宣传。

证据四：高速公路路牌照片四张，包括京津塘高速马驹桥服务区的“凤凰城”商标广告牌照片、205国道滨州段的“凤凰城”商标广告牌照片、沈大高速大连入口的“凤凰城”商标广告牌照片、济青高速潍坊段的“凤凰城”商标广告牌照片。拟证明原告的“凤凰城”商标进行了大量的户外宣传。

证据五：演讲嘉宾证件及照片五张。拟证明原告冠名赞助《2006中国商标产业经济发展高峰论坛》。

被告对该组证据的真实性无异议，但认为上述宣传除在中*视台的广告影响较大外，其余宣传力度并未达到原告主张的宣传效果，且原告的宣传工作与被告是否侵权不具有关联性。

因被告对该组证据无异议，且该组证据与认定“凤凰城”商标是否为驰名商标具有直接关联性，故对该组证据，本院予以采信。

第四组证据：“凤凰城”商标受保护的记录。

证据一：东营*管理局2002年4月出具的对假冒“凤凰城”商标药品处罚的证明。

证据二：淄博*疫站2002年1月出具的对经营伪造“凤凰城”商标药品处罚的证明。

证据三：济南*管理局2002年4月出具的对销售假冒“凤凰城”商标药品处罚的证明。

以上三份证据证明“凤凰城”商标受保护的记录。

被告对该组证据的真实性无异议，但认为与被告是否侵权无关。

因被告对该组证据的真实性无异议，且该组证据与认定“凤凰城”商标是否为驰名商标具有直接关联性，对该证据本院予以采信。

第五组证据：“凤凰城”商标产品近三年的产量、销售量、销售收入和利税。

证据一：原告的主要客户目录及北京、青海等20家的销售发票。主要客户包括华北区、华南区、华东一区、华东二区、西南区、西北区等290家。拟证明“凤凰城”商标的产品销往陕西、江苏、新疆、湖南、甘肃、河北、山东、辽宁、福建、广东、吉林、北京、天津等全国各地。

证据二：2003、2004、2005年度，原告的利润表、现金流量表、资产负债表。2003年主营业收入631012367.56元;2004年主营业收入1245622518.06元;2005年销售收入1508908680.17元。拟证明“凤凰城”商标产品销售收入逐年增长。

证据三：利津县国家税务局、利津县地方税务局2006年8月出具的证明。原告2003年上缴国税2223万元、地税2320万元，2004年上缴国税3525万元、地税3585万元，2005年上缴国税4182万元、地税4239万元。原告近三年共计缴纳税款20074万元。

证据四：中国*理协会2006年5月出具的“凤凰城”牌产品销售额在全国中药企业排名的证明。2003年第18名，2004年第13名，2005年第6名。

被告对该组证据的真实性无异议，但认为与被告是否侵权无关。

因被告对该组证据的真实性无异议，且该组证据与认定“凤凰城”商标是否为驰名商标具有关联性，故对该组证据，本院予以采信。

第六组证据：被告侵犯原告商标权的证据。

证据一：被告生产的食品着色剂两瓶及被告被诉侵权产品食品着色剂内、外包装的照片两张。被告在其生产的食品着色剂的瓶装包装上使用了“凤凰城”商标，且被告使用的商标图形文字与原告注册并使用的“凤凰城”商标完全一致。拟证明被告未经原告许可，在其生产的食品着色剂上使用了原告的“凤凰城”商标，侵犯了原告的商标专用权。

证据二：被告出具的销售被控侵权产品食品着色剂的发票一张，拟证明被告使用的“凤凰城”商标的侵权产品在市场上进行了销售，给原告造成了损失。

被告质*认为，原告只提交了食品着色剂外包装的照片，而未提交实物，对该照片不予认可，对原告提交的被告所生产并销售的2瓶标有“凤凰城”商标的食品着色剂及其照片的真实性无异议，但认为被告的被诉侵权产品与原告的产品既非同类也非近似的产品，不会给消费者造成混淆，因此被告的行为不构成商标侵权，且被告生产的食品着色剂产量少、价格低，并未给原告造成损失。

因原告仅提供食品着色剂外包装的照片而未提供原物，且被告不予认可，故对该照片，本院不予采信。对被告生产并销售的食品着色剂及其照片，因被告对真实性无异议，本院予以采信。

被告为证明其主张，在庭审中提交了以下证据：

证据一：在中国商标在线网站查询的《中国商标商品分类表》。拟证明被告生产的食品着色剂属于商标分类表中的第二类，而原告生产的“凤凰城”商标的商品属于商标分类表中的第五类，两种商品既不是同一种商品，也不属于类似商品，被告使用“凤凰城”商标不构成对原告的侵权。

证据二：被告的营业执照副本。拟证明被告是在工商管理部门正式登记成立的公司，成立的日期是2005年4月14日，营业时间较短。

证据三：被告对其生产的食品着色剂的质量检验报告两份。证明被告生产的食品着色剂是合格产品，该产品的销售不会对原告的“凤凰城”商标造成负面影响，不会降低其在消费者心目中的地位。

证据四：被告出具的2005年销售食品着色剂的利润表。证明被告的食品着色剂生产规模较小，销售量不大，利润亦不高，原告要求赔偿10万元经济损失无事实依据。

原告对被告提供的证据一的真实性无异议，但认为原告的“凤凰城”商标已经具备了认定驰名商标的条件，虽然被告的食品着色剂与原告的“凤凰城”品牌的药品不属于相同或相类似产品，但依据对驰名商标扩大保护的规定，可以认定被告侵犯了原告的商标专用权。对证据二的真实性无异议，但认为从证据二中可以看出原、被告的注册地区均在东营地区，被告在其食品着色剂上使用原告“凤凰城”商标的搭便车行为容易造成相关消费者对被告的食品着色剂的生产主体及来源产生混淆，误认为该食品着色剂是原告的产品，造成对相关公众的误导。对证据三、证据四的真实性有异议，认为两份证据系被告单方出具，不具有证明效力。

对被告提供的证据一、证据二，因原告对其真实性无异议，本院予以采信；对证据三、证据四，因系被告单方出具，且原告不予认可，本院不予采信。

在本案审理过程中，依据原告申请，本院委托中国社会调查所、北京东*限公司对“凤凰城”商标在相关公众中的知晓程度进行了社会调查。中国社会调查所、北京东*限公司出具了《凤凰城商标认知度调查研究报告》，证明“凤凰城”商标在相关公众中具有较高的知晓程度。

原告对该证据无异议。

被告对该证据的真实性无异议，但认为该调查报告结论中有99.3％的消费者、100％的经销商认为“凤凰城”商标是药品品牌，极少人认为“凤凰城”商标是食品着色剂的品牌，因此被告并不构成对原告的侵权，也未给原告造成损失。

因原、被告双方对该证据的真实性均无异议，对该证据本院予以采信。

根据当事人质证、举证及庭审查明的情况，本院确认以下事实：

2000年，原告在国家商标局注册了“凤凰城”文字及图形商标，核定使用商品为第5类。后原告又陆续在7个不同类别的商品中注册了该商标，并在6个不同类别上申请注册该商标。2001年，原告名称由山*制药厂变更为山东*限公司，2002年又由山东*限公司变更为山东凤*限公司，其第1407364号“凤凰城”商标也相应转让给山东凤*限公司。

原告在“凤凰城”商标注册后，一直在药品上使用该注册商标，原告还在美国注册了“凤凰城”商标。

原告的“凤凰城”商标主要用于药品，其产品类别符合“凤凰城”注册商标核准使用的范围。原告的“凤凰城”商标产品2003年主营业务收入为631012367.56元，全国中药企业排名第18位，利税4543万元;2004年主营业收入1245622518.06元，全国中药企业排名第13位，利税7110万元;2005年销售收入1508908680.17元，全国中药企业排名第6位，利税8421万元。

自2000年以来，原告持续在中*视台一套新闻联播后的黄金时段做“凤凰城”商标的广告宣传，广告宣传费用达28326万元；自2002年以来，原告先后在《齐鲁晚报》、《江南都市报》、《贵州都市报》、《南方都市报》发布广告并以冠名赞助、多处高速路口树立广告路牌等形式对“凤凰城”商标进行户外宣传。

2003年，山东省*委员会授予原告的“凤凰城”牌天丹通络胶囊、复方川芎胶囊获山东省科学技术奖；2003年，中华人*技术部认定原告的天丹通络胶囊为优秀火炬计划项目；2004年，山东*管理局认定原告的“凤凰城”商标为山东省著名商标；2004年，山东省*委员会、山东*监督局认定原告的“凤凰城”牌天丹通络胶囊、复方川芎胶囊产品为山东名牌产品；2005年，科学技术部火炬高技术产业开发中心认定原告的产品天丹通络胶囊为国家火炬计划重点项目；2006年，山东省科学技术厅认定原告为高新技术企业；共青团山*委、山东*委员会、山东省科学技术厅、山东省知识产权局、山东*术协会联合授予原告的天丹通络胶囊产业化示范工程项目首届山东省青年创新创效（成果）奖。

2001年8月，济南*管理局对利民药店刘*销售假冒“凤凰城”牌天丹通络胶囊的行为作出处罚；2002年1月，东营*管理局对假冒“凤凰城”牌复方川芎胶囊的行为作出处罚；淄博*疫站对康利保健品药店经营伪造的“凤凰城”牌活力胶囊的行为作出处理。

在本案审理过程中，依据原告申请，本院委托中国社会调查所、北京东*限公司对“凤凰城”商标在相关公众中的知晓程度进行了调查。该调查研究报告中消费者部分的结论为：1、消费者对“凤凰城”牌药品的品牌认知广泛，99.3％的消费者对“凤凰城”品牌的理解是：“凤凰城”是药品的品牌；2、消费者对“凤凰城”商标的认知度高，96.5％的消费者认为他们在治疗心脑血管疾病的中药品牌中熟知的品牌就是“凤凰城”；3、消费者购买“凤凰城”治疗心脑血管疾病的比率相对较高，为83.7％，在本次调查区域中的购买率排名第一；4、消费者对于“凤凰城”治疗心脑血管疾病药品信赖度高，99.5％的消费者对目前所购买的“凤凰城”治疗心脑血管疾病药品的疗效很满意；5、60.9％消费者认为“凤凰城”治疗心脑血管疾病药品在治疗心脑血管疾病药品市场中属于价格适中的产品；6、消费者购买“凤凰城”治疗心脑血管疾病药品的时间较长，对其品牌有较强的认同感；7、消费者认为“凤凰城”牌治疗心脑血管疾病药品在消费者心目中有良好的品牌形象，并有很好的口碑效应；8、在“凤凰城”治疗心脑血管疾病药品的媒体广告方面，消费者认为“凤凰城”商标的促销活动和电视广告的到达率比较好；9、消费者通常是通过医生指导和听别人介绍来了解和判断治疗心脑血管疾病药品的质量；10、医生推荐、介绍和朋友推荐是消费者获得“凤凰城”治疗心脑血管疾病药品信息的主要渠道；11、消费者对于“凤凰城”治疗心脑血管疾病药品的指名预购率在本次所调查的治疗心脑血管疾病药品品牌中排在第一位，消费者购买并愿意继续购买“凤凰城”牌治疗心脑血管疾病药品，其顾客忠诚度较高。

调查研究报告中经销商部分的结论为：1、经销商主要的经销品牌为“凤凰城”牌治疗心脑血管疾病药品。经销商对“凤凰城”牌治疗心脑血管疾病药品的品牌认知广泛；2、100％的经销商对“凤凰城”品牌的理解是：“凤凰城”是药品的品牌；3、经销商经销“凤凰城”牌治疗心脑血管疾病药品的时间久，对“凤凰城”牌治疗心脑血管疾病药品的品牌认同感强，忠诚度高；4、经销商经销并愿意继续经销“凤凰城”牌治疗心脑血管疾病药品；5、经销商认为“凤凰城”牌治疗心脑血管疾病药品的疗效好；6、经销商认为“凤凰城”牌治疗心脑血管疾病药品是最具竞争力的品牌，在经销商心目中有良好的品牌形象，并有很好的口碑效应。

被告未经原告许可，在其食品着色剂的包装上使用了原告的“凤凰城”商标，被告使用的商标图形及文字与原告注册并使用的“凤凰城”商标完全一致，且被告使用“凤凰城”商标的食品着色剂已在市场上进行销售。

被告于2005年4月14日在工商管理部门登记成立，其食品着色剂属商标商品分类表中的第2类，并未包含在原告注册或申请注册的14个类别中，且被告在其生产销售的食品着色剂上使用的“凤凰城”商标并未进行注册。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1、本案所涉及的第1407364号商标即“凤凰城”商标是否具备认定为中国驰名商标的条件；2、被告是否侵犯了原告的商标权；3、原告所诉请的10万元经济损失有无事实与法律依据。

关于“凤凰城”商标是否具备认定为中国驰名商标的条件。

因原告注册的“凤凰城”商标主要用于《商标注册用商品和服务国际分类表》（以下简称《分类表》）中的第5类所属药品上；而被控侵权产品食品着色剂属于第2类，原告的“凤凰城”牌药品与被控侵权产品不属于同类产品，且两类产品的功能与用途不同，因此原告的“凤凰城”药品与被控侵权产品食品着色剂既非同类也非相似商品。

在原告的“凤凰城”牌药品与被控侵权的食品着色剂既非同类也非相似商品的情况下，除非原告所拥有的“凤凰城”商标为驰名商标，否则被控侵权的食品着色剂使用“凤凰城”商标的行为不会构成对原告商标权的侵犯。原告诉请依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）及最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定“凤凰城”商标为驰名商标。故该商标是否为驰名商标成为本案审理的关键。

根据我国《商标法》的有关规定，应从以下几方面对“凤凰城”商标是否符合驰名商标的认定条件进行审查。

1、相关公众对该商标的知悉程度。

首先，相关公众应当确定为与该商标所标识产品的相关消费者和营销该类商品有密切关系的经营者。原告将“凤凰城”商标主要用于《分类表》第5类所属药品上，该类商品的消费者应为经常使用医药用品的消费群体或营销医药用品的经营者。

其次，关于相关公众对商标是否广为知晓的判断。确定相关公众对某产品的商标是否广为知晓，是对相关公众心理认知程度的一种判定，应当采取客观方法进行。本案原告的“凤凰城”商标先后获得山东省著名商标、山东名牌等称号，反映了有关部门对该商标在特定区域、特定行业中被相关公众广为知晓的一种正面评价，对本案审理具有一定的参考作用。另外，依原告申请，本院委托中国社会调查所、北京东*限公司对“凤凰城”商标在相关公众中的知晓程度进行了调查。调查采取随机抽样的方式，调查区域覆盖了东北区、华北区、华东区、华南区、西北区、西南区，并分别在北京市、济南市、上海市、沈阳市、广州市的消费者和经销商中进行了调查，调查显示：99.3％的消费者和100％的经销商知道“凤凰城”是药品的品牌；消费者购买“凤凰城”治疗心脑血管疾病药品的比率为83.7％，经销商经销“凤凰城”药品比率为96.7％；99.5％的消费者对目前所购买的“凤凰城”治疗心脑血管疾病药品的疗效很满意，99.3％的经销商对目前所销售的“凤凰城”治疗心脑血管疾病药品的疗效很满意；消费者对于“凤凰城”治疗心脑血管疾病药品的指名预购率在所调查的治疗心脑血管疾病药品品牌中排在第一位；87.7％的消费者购买并愿意继续购买“凤凰城”牌治疗心脑血管疾病药品，98％的经销商希望未来继续经销“凤凰城”治疗心脑血管疾病的药品。综上分析，本院认为“凤凰城”商标在相关公众中广为知晓。

2、“凤凰城”商标使用的持续时间。

“凤凰城”商标于2000年6月14日在国家工商行政管理局商标局注册，原告至今仍持续使用，使用时间已经超过6年。

3、“凤凰城”商标宣传持续的时间、程度和地理范围。

原告自“凤凰城”商标注册后对该商标以各种形式进行了宣传，宣传方式包括电视、户外广告、冠名赞助、报刊杂志等多种形式，其在中*视台第一频道黄金时段发布的广告应认定其宣传范围为我国各省、直辖市和自治区。

4、“凤凰城”牌药品的销售产量、利税和市场占有率。

原告的“凤凰城”商标产品连续三年销售收入超过6亿元，销售总收入超过33亿元，连续三年利税超过4000万元，三年的总利税超过2亿。根据中国*理协会2006年5月出具的证明,“凤凰城”牌产品的销售额，2003年在全国中药企业排名第18名，2004年第13名，2005年第6名。据此可以认定原告的“凤凰城”牌产品的销售收入、利税、市场占有率均具有较高水平。

5、“凤凰城”商标受保护的记录。

济南*管理局对利民药店刘*销售假冒“凤凰城”牌天丹通络胶囊的行为作出处罚，东营*管理局对假冒“凤凰城”牌复方川芎胶囊的行为作出处罚，淄博*疫站对康利保健品药店经营伪造的“凤凰城”牌活力胶囊的行为作出处理，从该商标被保护的角度也证明了该商标的知名度。

综上所述，本院认为，原告在药品上注册并使用的“凤凰城”商标使用时间已持续六年，其产品销售产量、市场占有率在国内市场占有较高份额，为产品宣传所进行的广告已经遍及全国，并先后多次获得有关行政部门、行业协会的正面评价，该商标在客观上已经达到了为相关公众广为知悉的程度，符合认定驰名商标的条件，因此，本院认为原告在药品上使用的“凤凰城”商标应认定为中国驰名商标。

依照最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为为商标侵权行为。本案中，被告在其食品着色剂上使用的“凤凰城”文字及商标图形与原告注册并使用的“凤凰城”商标完全一致，而原告的“凤凰城”文字及商标图形并非固有的词组，而是由原告主观臆造形成的组合，其商标具有显著性。基于该商标的显著性，相关公众在见到同样商标时，容易首先联想到原告的产品。被告在其食品着色剂上擅自使用“凤凰城”商标的行为，容易误导相关公众，使相关公众对该食品着色剂的来源产生混淆，误认为被告标有“凤凰城”商标的产品系原告生产或被告使用该商标系经原告的许可，以及被告与原告之间可能存在某种特定关系。虽然在中国社会调查所、北京东*限公司出具的《凤凰城商标认知度调查研究报告》的结论中有99.3％的消费者、100％的经销商认为“凤凰城”商标是药品品牌，被告据此主张极少人认为“凤凰城”商标是食品着色剂的品牌，其行为并不构成侵权，但从该调查报告中可以看出，有3.2％的消费者同时认为“凤凰城”品牌是食品着色剂的品牌，有0.2％的消费者认为“凤凰城”商标仅为食品着色剂的品牌，且有60.8％的消费者认为使用“凤凰城”商标的食品着色剂与“凤凰城”牌药品的生产企业属于同一企业或关联企业，因此，被告在其生产并销售的食品着色剂上使用“凤凰城”商标的行为已经构成了对相关公众的误导，削弱了“凤凰城”商标与作为生产者的原告之间唯一、特定的联系，极易导致该品牌对相关公众吸引力的降低，损害了原告作为“凤凰城”商标权人的利益。

综上，被告复制原告驰名商标“凤凰城”文字及图形在其食品着色剂上使用的行为构成对原告商标权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于原告没有提供自己直接损失的证据，根据本案审理情况，结合被告经营时间仅一年有余，时间尚短，影响不大等情形，本院酌定被告应赔偿原告经济损失10000元。

依照《中华人民共和国商标法》第十三条第二款、第十四条、第五十二条第（五）项、第五十六条第二款，最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告山东凤*限公司在药品上注册并使用的“凤凰城”商标为中国驰名商标；

二、被告东营豪*有限公司立即停止在其食品着色剂上使用原告“凤凰城”商标的侵权行为；

三、被告东营豪*有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告经济损失10000元。

案件受理费3510元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇〇六年十二月十五日