李*与广州大**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人广*品有限公司（以下简称广*公司）因商标侵权纠纷一案，不服四川省*民法院（2009）成民初字第299号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年8月10日受理后，依法组成合议庭，于2009年8月28日公开开庭审理了本案。广*公司委托代理人黄*，李*委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：1997年12月28日，广州市*发展公司(以下简称广*公司)取得第1138964号“奥妮Ausny”注册商标专用权，其核定使用商品为第10类，包括避孕套、子宫帽、非化学避孕剂、医用冰袋、医用手套、按摩手套、假发。2002年9月21日，中华人民共*总局商标局(以下简称商标局)公告核准“奥妮Ausny”注册商标由广*公司转让给广*公司。2007年11月26日，商标局公告核准该注册商标的续展注册有效期自2007年12月28日至2017年12月27日。李*于2008年3月19日申请设立了成都市*食品经营部（以下简称谊诚经营部），从事保健食品批发零售。

2009年1月15日，广*公司以公证的形式在位于四川省成都市五块石商贸大道一段2号成都五块石保健品计生用品市场一楼的谊诚经营部购买了售价37元的“新奥妮”避孕套一盒，获取了商铺工作人员“王寒冬”销售经理名片、销货清单(编号为0048778)各一张。谊诚经营部出售给广*公司的避孕套外包装盒正反两面都印有“新奥妮”字样。广*公司遂诉至原审法院，请求判令李*停止侵权，赔偿经济损失10万元。

一审法院认为

原审法院认为：广*公司于2002年9月21日经商标局公告核准受让取得第1138964号“奥妮Ausny”注册商标专用权，续展注册有效期自2007年12月28日至2017年12月27日，故广*公司为注册商标“奥妮Ausny”的专用权人，在该商标续展注册有效期内，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。李*以其开办的谊诚经营部名义销售了被控侵权商品即避孕套，该商品与广*公司注册商标的核定使用范围相同，均为避孕套。广*公司注册商标由汉字“奥妮”及字母“Ausny”两部分组成，而被控侵权商品外包装盒正反两面都印有“新奥妮”字样，与注册商标的“奥妮”二字相同，“新奥妮”字样中，“新”字并不具有商标法意义上的显著性，仅在“奥妮”字样前加上一个“新”字，足以使消费者误认为包装盒上标注了“新奥妮”字样的避孕套是广*公司商品“奥妮”避孕套的更新换代商品，足以混淆“奥妮”避孕套与“新奥妮”避孕套的商品来源，因此，“新奥妮”避孕套是侵犯广*公司注册商标专用权的侵权商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，李*销售了侵犯广*公司注册商标专用权的商品，其销售行为构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于广*公司因被侵权所受到损失及李*因侵权所得的利益无法查清，故原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，决定采取法定赔偿的方式。综合考虑广*公司注册商标的显著性、知名度、李*的侵权行为时间长短、销售场所及范围、销售商品的价格、数量等因素，确定李*赔偿广*公司1200元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国商标法》第三十八条第一款、第三款，第三十九条第二款，第五十一条，第五十二条第(一)项、第(二)项，第五十六条第一款、第二款，判决：一、李*在本判决生效之日起，立即停止销售侵犯广州大*有限公司“奥妮”注册商标专用权的避孕套；二、李*在本判决生效之日起三十日内赔偿广州大*有限公司1200元；三、驳回广州大*有限公司的其余诉讼请求。如李*未按本判决指定的期间赔偿广州大*有限公司上述款项，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案第一审案件受理费2300元，由广州大*有限公司承担1100元，李*承担1200元。

上诉人诉称

宣判后，广*公司不服，向本院提出上诉。广*公司上诉的主要理由为：一、国家工商行政管理总局已认定广*公司“奥妮Ausny”商标为中国驰名商标，但一审判决却漏查了这一事实；二、一审判决赔偿数额过低，客观上根本未能维护驰名商标的合法权益。故请求：一、维持成都*民法院（2009）成民初字第299号民事判决第一项；二、变更成都*民法院（2009）成民初字第299号民事判决第二项为“判令李*赔偿广*公司经济损失10万元；三、一、二审诉讼费用由李*承担。

被上诉人辩称

李*称：一审时，对方未提供“奥妮Ausny”产品的原样；我们所销售的产品是厂家在展销会期间给我们的样品；我部是去年才注册成立的，很多情况不是很清楚；我部仅卖了37元，而对方要求赔偿10万元，说明对方是以打官司为目的。

在本案二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院查明

本院另查明，国家工商行政管理总局商标评审委员会所作出的商评字（2007）第6046号裁定书认定：广*公司在第10类安全套等商品上注册的“奥妮Ausny”商标，经过长期广泛的使用，已为相关公众广为知晓并享有较高声誉。依据《商标法》第十四条的相关规定，应认定第1138964号“奥妮Ausny”商标为驰名商标。但国家工商行政管理总局商标评审委员会所作出的商评字（2008）第5311号裁定书又认定：广*公司在第10类安全套等商品上注册的第1138964号“奥妮Ausny”商标，经过长期广泛的使用，已具有一定知名度，但尚未构成驰名商标。

本院认为

本院认为，广*公司为注册商标“奥妮Ausny”的专用权人，其合法权益应受法律保护。李*及其开办的谊诚经营部未经广*公司授权而擅自销售与“奥妮Ausny”商标近似的“新奥妮”商标避孕套，足以引起“奥妮Ausny”避孕套与“新奥妮”避孕套的混淆和误认，其销售行为已构成侵权。广*公司上诉称一审判决漏查了国家工商行政管理总局已认定广*公司“奥妮Ausny”商标为中国驰名商标这一事实，本院认为，由于国家工商*评审委员会对“奥妮Ausny”商标是否为驰名商标分别作出了不同的认定，本院对此不作评判。对于一审判决赔偿数额过低问题，本院认为，由于李*所开办的谊诚经营部于2008年3月才申请设立，且其销售“新奥妮”避孕套的数量不大，一审法院综合考虑广*公司注册商标的显著性、知名度、李*的侵权行为时间长短、销售场所及范围、销售商品的价格、数量等因素，确定采用定额赔偿，判决李*赔偿广*公司1200元并无不当。

综上，上诉人广*公司的上诉请求不能成立。原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案第二审诉讼费2300元，由广州大*有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇九年十二月十五日