广州大**有限公司与某某某一案二审民事判决书

审理经过

上诉人广*品有限公司（以下简称广州*公司）因与被上诉人余*商标侵权纠纷一案，不服四川省*民法院（2009）成民初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月10日受理后，依法组成合议庭，于2009年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人广*品有限公司的委托代理人黄*，被上诉人余*的委托代理人杨*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：1997年12月28日，广州市*发展公司（以下简称广*公司）取得第1138964号“奥妮Ausny”注册商标专用权，其核定使用商品为第10类，包括避孕套、子宫帽、非化学避孕剂、医用冰袋、医用手套、按摩手套、假发。2002年9月21日，中华人民共*总局商标局（以下简称商标局）公告核准“奥妮Ausny”注册商标由广*公司转让给广州*公司。2007年11月26日，商标局公告核准该注册商标的续展注册有效期自2007年12月28日至2017年12月27日。余*于2006年5月1日申请设立了金牛区天天发保健食品经营部（以下简称天天发经营部）。

2009年1月15日，四川*力公证处接受广州*公司委托，指派公证员曾*、白欧与广州*公司委托代理人刘*在位于四川省成都市五块石商贸大道一段2号成都五块石保健品计生用品市场一楼的天天发经营部购得外包装盒正反面都印有“奥妮”字样的避孕套二盒（10只装），价值4元，并取得商铺工作人员“于洋”销售经理名片一张，销货清单一张（编号为0027555）。

据此，广州*公司以其于2002年9月21日受让取得第1138964号“奥*Ausny”注册商标专用权。余*未经广州*公司许可，销售了外包装上印刷有“奥*（新一代）”字样的天然橡胶避孕套，构成对广州*公司享有的注册商标专用权的侵犯为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：余*停止侵权，并赔偿经济损失10万元。

一审法院认为

原审法院认为：广州*公司于2002年9月21日经商标局公告核准受让取得第1138964号“奥妮Ausny”注册商标专用权，续展注册有效期自2007年12月28日至2017年12月27日，故广州*公司为注册商标“奥妮Ausny”的专用权人，在该商标续展注册有效期内，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。

余*以其开办的天天发经营部名义销售了被控侵权商品即避孕套，该商品与广州*公司注册商标的核定使用范围相同，均为避孕套。广州*公司注册商标由汉字“奥妮”及字母“Ausny”两部分组成，而被控侵权商品外包装盒正反两面都印有“奥妮”字样，与广州*公司商标的汉字部分相同，构成与广州*公司注册商标的近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，余*销售了侵犯广州*公司“奥妮Ausny”注册商标专用权的商品，其销售行为构成对广州*公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于广州*公司因被侵权所受到损失及余*因侵权所得的利益无法查清，故该院根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，决定采取法定赔偿的方式。综合考虑广州*公司注册商标的显著性、知名度、余*的侵权行为时间长短、销售场所及范围、销售商品的价格、数量等因素，确定余*赔偿广州*公司1200元。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国商标法》第三十八条第一款、第三款，第三十九条第二款，第五十一条，第五十二条第（一）项、第（二）项，第五十六条第一款、第二款之规定，判决：一、余*在判决生效之日起，立即停止销售侵犯广州*公司“奥妮Ausny”注册商标专用权的避孕套；二、余*在判决生效之日起三十日内赔偿广州*公司1200元；三、驳回广州*公司的其余诉讼请求。如余*未按判决指定的期间赔偿广州*公司上述款项，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由广州*公司承担1100元，余*承担1200元。

宣判后，广州*公司以原判决确定的赔偿数额明显过低为由，向本院提起上诉，请求判令：余*赔偿广州*公司经济损失10万元，并承担一、二审诉讼费。其理由为：原判决漏查商标局认定广州*公司的“奥妮Ausny”注册商标为驰名商标的事实，导致本案判赔数额过低，客观上也没有依法保护驰名商标权人的合法权益。

被上诉人余*答辩称：余*从来不知道有涉案商标，故广州*公司提出该商标为驰名商标的理由不能成立；本案的纠纷属于广州*公司的恶意诉讼。

二审中，双方当事人均没有向本院提交新证据。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本案争议的焦点为，余*是否应当赔偿广州*公司10万元的损失？

本院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，由于广州*公司的实际损失和余*的违法所得均无法确定，故原审法院根据广州*公司的请求，采取法定赔偿的方式正确。广州*公司提出商标局已认定广州*公司的“奥妮Ausny”注册商标为驰名商标，但其提供的国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2007]第6046号《争议裁定书》的主文中没有确认其主张的事实，另外，原判决在确定赔偿数额时既考虑到广州*公司的“奥妮Ausny”注册商标具有一定的知名度，同时也考虑到余*开办的天天发经营部销售的被控侵权商品数量不大等情形，确定余*赔偿广州*公司1200元正确。因此，广州*公司以其享有的“奥妮Ausny”注册商标为驰名商标为由，请求二审法院增加赔偿数额的主张不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人广州*公司的上诉请求及理由不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2240元，由广州大*有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇九年十二月十五日