贵州**有限公司诉深圳市**有限公司等商标侵权纠纷案

审理经过

原告同*公司诉被告东*司、被告佳*公司、被告冯*商标侵权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2008年1月7日在本院第四法庭公开开庭进行了审理。原告同*公司的委托代理人戴*，被告东*司的委托代理人曹*、陈*到庭参加了诉讼。被告佳*公司、被告冯*，经合法传唤拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告同*公司诉称，原告是一家集科研、种植、生产、销售为一体的高科技民营医药企业，始创于1888年，其“同济堂”字号是最早一批被国家认定的“中华老字号”。原告的主打产品“仙灵骨葆”胶囊经过长期的推广宣传和连续使用，具备了商标的显著性特征，“仙灵骨葆”胶囊获得贵州省名牌产品、国家重点新产品、贵州省优秀新产品壹等奖、世界中医骨伤科联合会推荐产品等荣誉，特别是2007年3月16日，原告在美国*交易所成功上市和2007年10月“仙灵骨葆”通过国际认证后，使“仙灵骨葆”具有极高的知名度和美誉度，已经具备了驰名商标的特征。原告请求对“仙灵骨葆”商标构成非注册驰名商标的事实予以认定。原告近期发现，其在第三被告冯霞处购买到的，第一被告东*司和第二被告佳怡宝公司生产、销售的“仙灵骨葆”高钙咀嚼片与其“仙灵骨葆”胶囊商品主治功能相类似。显然，三被告是在利用原告“仙灵骨葆”胶囊极高的知名度和良好的商品声誉，误导公众，借以销售侵权商品，拓展市场。鉴于第一、第二被告已在广东、湖北、贵州等地大量销售“仙灵骨葆高钙咀嚼片”，对原告的合法权益造成了极大的损害，根据相关法律法规规定，请求人民法院依法判令三被告立即停止生产、销售“仙灵骨葆”高钙咀嚼片，并判令第一、第二被告赔偿原告经济损失50万元。

被告辩称

被告东*司答辩称：其没有在贵州省内进行任何生产销售或其它商业活动，其从未生产销售过原告诉称的“仙灵骨葆”高钙咀嚼片，涉案产品系他人假冒其名义生产销售的，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告佳*公司、被告冯*没有提交答辩状。

原告为证明其诉讼主张，第一次向本院提交了以下证据：

第一组证据：证据1～8，旨在证明“仙灵骨葆”属原告独创的商业标识，原告依法享有该商标的专用权。

第二组证据：分五部分，第一部分，证明原告“仙灵骨葆”商标知名度及荣誉度的证据，包括证据9～40，旨在证明“仙灵骨葆”作为其主打产品的商业标识，经过原告多年的持续使用和广泛宣传，已经被相关公众和权威部门所认可，具有较高的知名度和美誉度。第二部分，证明原告“仙灵骨葆”商标最早使用和连续使用的证据，包括证据41～52，旨在证明“仙灵骨葆”商标历史悠久，经过长达11年的连续推广和使用，已具有了极高的知名度。第三部分，证明原告“仙灵骨葆”商标持续和广泛宣传的证据，包括证据53～75，旨在证明原告推广宣传“仙灵骨葆”商标持续时间长，范围遍及全国，广告形式多样化，广告发布程度深，广告费投入巨大，使得“仙灵骨葆”商标广为知晓，具有极高的知名度。第四部分，证明原告“仙灵骨葆”商标曾经受到保护记录的证据，包括证据76～86，旨在证明原告的“仙灵骨葆”商标曾经作为知名商标受到保护，原告积极维护品牌形象。第五部分，证明原告“仙灵骨葆”商标驰名的其它证据，包括证据87～100，旨在证明原告的综合经济实力处于同行业的前茅，“仙灵骨葆”产品质量优良，已在全国范围内建立销售网络体系，遍及全国几乎每个城市，“仙灵骨葆”商标广为相关公众知晓，具有极高知名度。

第三组证据：被告侵权的证据

证据101公证书，证据102侵权产品“仙灵骨葆”高钙咀嚼片的销售发票，证据103网络媒体关于销售侵权产品“仙灵骨葆”高钙咀嚼片的广告信息。

上述证据旨在证明被告实施了侵犯原告“仙灵骨葆”商标的侵权行为。

另在举证期限内，原告补充证据如下：

1、“交原蓇宝”商标档案，经在中国商标网上查询，涉案产品“仙灵骨葆”高钙咀嚼片上标注的“交原蓇宝”商标系本案被告东*司于2005年9月12日向国家商标局申请的商标，与涉案产品上标识的被告信息（厂名、厂址、许可证批号）一致，旨在证明被告东*司系涉案产品的生产销售商。

2、“国食健字G20050382”保健品档案，经在国家*督管理局的网站上查询，涉案产品标注的“国食健字G20050382”批号的申请者是本案被告东*司，与涉案侵权产品上标识的被告信息（厂名、厂址、许可证批号）一致，旨在证明被告东*司系涉案产品的生产销售商。

3、被告东*司的信用档案，与涉案产品上标识的被告信息（厂名、厂址、许可证批号）一致，旨在证明被告东*司系涉案产品的生产销售商。

4、深工商经处2006[75]号行政处罚决定，被告东*司曾经因仿冒知名商品特有包装、装潢行为被深圳*管理局处罚，旨在证明被告有仿冒他人知名产品谋取不当利益的主观故意。

5、贵阳日报1份，2007年8月19日贵阳日报报道原告“仙灵骨葆”胶囊进入美国*督管理局（FDA）的药效评估程序，旨在证明原告“仙灵骨葆”胶囊的知名度和美誉度。

6、证书1份，国家保密局和国家科学技术部于2007年3月30日向原告颁发证书，核定原告“仙灵骨葆”胶囊为国家秘密技术，旨在证明原告“仙灵骨葆”的知名度和美誉度，亦证明“仙灵骨葆”的商品名称为原告独家拥有。

7、湖北等地的发票和购物小票，旨在证明被告侵权产品销售地域广泛。

被*公司对原告提交的证据发表质证意见如下：对原告提交的第一组有关“仙灵骨葆”商标权属的证据、第二组有关“仙灵骨葆”构成非注册驰名商标的证据，以及原告补充提交的证据5、6，均无异议;对原告提交的第三组中的第101、102号证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该证据不能证明涉案产品是其生产销售的;对103号证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为原告提交的互联网网页不是其网站网页;对原告补充提交的证据1—4及证据7的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该证据不能证明涉案产品是其生产销售的。

被*公司为支持其抗辩主张，提交两份证据即：两种包装盒，一种是蓝色的、标识为“交原骨宝”牌的高钙咀嚼片产品的外包装，一种是蓝绿两色的、标识为高钙片的外包装，旨在证明其使用的外包装与涉案的颜色为红色、标识为“仙灵骨葆”的高钙咀嚼片不同，涉案产品不是其生产、销售的。

原告对被告东*司提交的证据发表质证意见如下：原告对该证据的真实性有异议，认为该包装不是流通到市场中客观存在的包装物，不能排除是被告为了本次诉讼而专门印制的可能性;另外，即便该包装物存在，不能排除被告生产、销售的产品使用了涉案的产品包装，该证据不能对抗原告通过公证程序获取的涉案产品包装的证据。

被告冯*提交了进货清单，证明其销售的涉案产品系从四川某公司进货，旨在证明其所销售的产品有合法来源。

原告对被告冯*提交的证据没有异议，并主张因为被告冯*销售的涉案产品具有合法来源，不追究其经济赔偿责任，仅要求其停止销售。

被*公司对被告冯*提交的证据的真实性没有异议，但认为原告应据此追加四川销售商为被告。

根据原告的申请，本院依法采取了证据保全措施，并对被告佳*公司进行了调查，保全证据如下：

1、2005年东*司与佳*公司签订的《保健食品加工合同》一份，内容为东*司委托佳*公司生产“交原蓇宝”牌高钙咀嚼片。

2、东*司申请“交原蓇宝”牌高钙咀嚼片保健食品的注册批件。

3、佳*公司的证明一份，证明其受东*司委托共生产高钙咀嚼片480万粒。

4调查笔录一份，佳*公司述称，其负责生产高钙咀嚼片，不负责产品包装，不知道其生产的高钙咀嚼片使用了涉案产品所使用的外包装。

原告对本院依法保全的证据没有异议，并认为该证据能够证明涉案产品系被告东*司生产销售的，并且数量巨大。被告东*司对本院保全的证据的真实性没有异议，但认为该证据仅能证明“交原蓇宝”高钙咀嚼片是其生产销售的，不能证明涉案产品“仙灵骨葆”高钙咀嚼片是其生产销售的。

第一次开庭后，被告东*司又提交了补充证据一组：增值税销售发票若干，发票显示其销售的药品为“交原蓇宝”高钙咀嚼片。被告东*司提供该证据旨在证明其销售的是“交原蓇宝”高钙咀嚼片，涉案的“仙灵骨葆”高钙咀嚼片并非其生产销售的。原告同*公司认为，该证据不能证明被告东*司销售的产品所使用的外包装的具体样式。

综合分析当事人各方的证据及质证意见，当事人对以下事实无异议：原告同*公司于1996年成功研发“仙灵骨葆”胶囊，取得了贵州省卫生厅关于同意原告生产“仙灵骨葆”胶囊的批复，原告最早使用“仙灵骨葆”的商品名称。“仙灵骨葆”胶囊先后被贵州省名牌战略推进领导小组授予“贵州省名牌产品”称号，被中华人*技术部、中华*商务部、国家*疫总局、国家*总局授予“国家重点新产品”称号，被中*协、世界中医骨伤科联合会、第二届世界中医骨伤科学术交流大会、中国*议中心授予“特别贡献奖”，被贵阳市人民政府授予“贵阳市（推荐）名牌产品”称号，1997年9月，“仙灵骨葆”胶囊获得世界中医骨伤科联合会的推荐书，2007年3月，“仙灵骨葆”胶囊生产技术列入秘密级国家秘密。2005年原告与美国*研究公司（SYNARC）签订了对“仙灵骨葆”胶囊进行国际认证的合同，经过为期两年的临床实验，证明仙灵骨葆胶囊能明显调节骨代谢，提高骨密度，国内主流媒体对此事进行了广泛报道。

“仙灵骨葆”胶囊2004年单药销售收入为160926913.96元(约1.61亿元)，2005年单药销售收入为235154288.31元（约2.35亿元），2006年单药销售收入为374835159.57元（约3.75亿元）。为推广宣传其产品，原告投入了巨额的广告费用，2004年广告投入费用40127000元，2005年广告投入费用47504000元，2006年广告投入费用85088000元。其广告覆盖中*视台1套、7套、8套、贵*视台、北*视台、辽*视台、广*视台、陕*视、福建东南卫视、山*视、云*视、昆*视台、江*视台、湖*视台、宁*视、湖*视、辽*视、贵州四套、昆*视台、湖*视、沈*视台、四*视台、成*视台、山*电视台、苏*视台、无*视台、上*卫视、广*电视台、哈*视台、西*视台、武*视台、温*视台、浙*视台、贵*视台、云*视台、温州都市生活频道、云*电视台、曲*视台、思*视台、中*视台、河*视台、长*频道、绍*视台、台*视台、安*视台、南*视台等电视媒体，人民日报、中国医药报、中国医药采购指南、健康之友报、广*报、南**市报、羊城晚报、老年报、老人报、辽沈晚报、海峡都市报、东南快报、齐鲁晚报、华西晚报、成都晚报、天府早报、成*报、成都日报、扬子晚报、现代快报、钱江晚报、台州晚报、宁*报、温州晚报、绍兴晚报、舟山广播电视报、大河报、楚天都市报、武汉晚报、春城晚报、生活新报、都市时报、新安晚报、重庆商报、重庆晚报、晨报、潇湘晨报、长沙晚报、贵*报、广*报、北京晚报等报刊杂志，中*济网、中*视台网、国际在线网、中国网、人民网、新华网、中国新闻网、慧聪网、全景网、网易网、雅虎网、QQ网、新浪网、搜狐网、金羊网、北京广播网、金黔网、湖北日报网、新闻网、新闻原网、齐鲁热线网、齐鲁晚报网、飞虎网、农民日报网、金阳时讯网、金黔在线网、长城在线网、淄*空网、中*城网、中*新闻网、中*林网、荆楚网、云*报网、京华时报网、成*报网、中国*信息网、康易网、医药网、中国*经济网、互联星空网等网络媒体。

被告冯*，系贵阳云岩爱心大药店业主，主要经营销售药品、保健品等。2007年11月9日，原告在被告冯*处公证购买了涉案产品，涉案产品外包装盒主视图正、反两面、侧视图左、右两面及俯视图包装盒顶部均标有“仙灵骨葆”四字，且字体较大，位置突出，“仙灵骨葆”四个字旁均标注有商标标识“TM”。包装盒上标有保健食品字号“国食健字G20050382”、“卫生许可证号GDFDA健证字（2005）第0303W0196号”，生产商为被告东达公司，地址在深圳市罗湖区文锦中路锦绣大厦A座27B，生产基地为被告佳怡宝公司，功效成分及含量为每100g含：钙19.9g、维生素D30.12mg、维生素C2.3g、维生素B123.6mg、维生素B224.3mg、维生素B624.2mg、维生素E0.31g，在包装盒侧面底部以小字体标有“交原蓇宝牌（TM）”字样。

本院查明

另查明，“国食健字G20050382”对应的产品名称为“交原蓇宝”牌高钙咀嚼片，申请人中文名称“深圳市*有限公司”，申请人地址及功效成分与涉案产品的相关信息相同，“交原蓇宝”商标的申请人为东*司，“GDFDA健证字（2005）第0303W0196号”卫生许可证号对应的注册人为东*司。

另，被告东*司于2005年委托被告佳*公司生产“交原蓇宝”牌高钙咀嚼片，截止2007年5月，共计生产480万粒，佳*公司负责生产，产品包装由东*司负责。涉案的“仙灵骨葆”高钙咀嚼片在上海、山东、海南、湖北、贵州销售。

本院认为

本案争议焦点为：一、涉案产品是否为被告所生产、销售;二、“仙灵骨葆”是否构成非注册驰名商标;三、被告应否承担侵权的民事责任。

关于第一个焦点，对于第三被告冯*销售涉案产品的事实，当事人均没有异议，但对于使用涉案包装的产品是否是第一被告东*司生产，当事人分歧较大。原告认为涉案产品系东*司生产的，而东*司则主张，涉案产品并非其生产的，是他人假冒其名义生产的。本院认为同*公司提供的证据足以证明涉案产品上标注的保健食品字号、卫生许可证号、商标、产品成分、生产厂家、公司地址等标识均与被告东*司的相关信息相同，相关网络媒体上的涉案产品广告均指向被告东*司，原告的证据充分，能够形成完整的证据锁链，证明涉案产品系被告东*司生产销售，自此原告已完成其举证责任。东*司主张涉案产品并非其生产而是由他人假冒其名义生产的，就要提供相应的证据证明其主张。东*司提供了其使用的产品外包装及相应的产品销售发票，以证明其生产的“交原蓇宝”高钙咀嚼片使用的外包装并非涉案产品所使用的包装。本院认为，涉案产品的包装盒侧面底部以极小的字体标注有“交原蓇宝”字样，被告东*司销售涉案产品，完全可以使用“交原蓇宝”的名称出具增值税发票，且被告东*司申请的商标系“交原蓇宝”，由于保健品的生产和销售必须使用商标，其销售发票使用“交原蓇宝”的名称更合乎情理。所以本院认为东*司提供的产品销售增值税发票不能必然证明其生产销售的产品没有实际使用涉案的产品外包装。至于其提供的产品外包装也不能排除其生产销售的产品使用涉案包装的可能性。从日常生活常理和商业习惯而言，标识在产品及其包装物上的生产者系该产品的权利人和责任人，当产品在市场常规流通情况下，如果没有充分确凿的反证，相关公众没有任何理由将该产品指向为任何其他人。综合分析，被告东*司提供的证据不足以证明涉案产品系他人生产，不足以反驳原告提交的证据，故本院对原告提交的证据予以确认，并认定第三被告冯*销售的涉案产品系东*司生产的。

关于第二个焦点，“仙灵骨葆”虽然是列入药品名录的药品名称，但是药品名称并非一定不能作为商标使用。《中华人民共和国商标法》第十一条第二款规定“前款所列标志（包括通用名称）经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”所以“仙灵骨葆”是否可以作为商标加以保护，关键是要看其是否具有显著特征，起到识别不同产品的功能。本院认为，本案中的“仙灵骨葆”具有显著性：首先，“仙灵骨葆”四个字并非汉语词汇中已经存在的固定搭配，而是原告独创的、臆造性的汉字组合。该名称并没有对产品的功能进行描述，消费者通过想象、思考或者感觉，也不能将该名称同其指向的产品联系起来，该名称同其指向的产品之间没有内在联系，此类名称具有先天的显著性和可识别性。其次，原告独创的该药品名称列入药品名录后，在实际使用过程中没有因为实际使用而丧失其显著性和可识别性（即被淡化）。原告的“仙灵骨葆”属于中药，中药在使用过程中贯彻“一药一方一名”的原则，由于原告同*公司的“仙灵骨葆”胶囊已经被评定为秘密级国家秘密技术，所以排除了其他厂家再生产同一产品的可能性，“仙灵骨葆”和原告的产品之间具有一一对应的关系，并不因其成为药品名称而丧失其显著性和可识别性。最重要的是，从原告实际使用状态来看，“仙灵骨葆”四字均以突出的字形和字体使用在其产品的外包装上，在推广宣传的广告中，也突出使用了“仙灵骨葆”而非其注册商标“柔壹”牌。由于原告的长期使用和大力推广宣传，已使“仙灵骨葆”获得了广泛的市场认知，其显著性大大增强，更具识别力。综上，本院认为“仙灵骨葆”可以作为商标加以保护。

由于原告的“仙灵骨葆”系未注册商标，原告主张被告在类似商品上使用“仙灵骨葆”字样侵犯了其商标权，故本院对原告的“仙灵骨葆”是否为驰名商标应予审查。《中华人民共和国商标法》第十四条规定“认定驰名商标应当考虑以下因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度;（二）该商标使用的持续时间;（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;（四）该商标作为驰名商标受保护的记录;（五）该商标驰名的其他因素。”本案中：（一）原告自1996年以来一直持续使用“仙灵骨葆”，其销售区域遍布北京、贵州、安徽、福建、甘肃、广州、广西、贵州、海南、河北、天津、河南、黑龙江、吉林、辽宁、湖北、江苏、江西、山东、山西、上海、四川、重庆、新疆、云南、浙江、内蒙古、青海、宁夏等全国大部分省市自治区。据统计，2004年单药销售收入的为160926913.96元(约1.61亿元)，2005年单药销售收入为235154288.31元（约2.35亿元），2006年单药销售收入为374835159.57元（约3.75亿元），销量巨大，居行业前列;（二）原告对“仙灵骨葆”品牌进行了多渠道、全方位、连续性、高频率的宣传，主要的宣传方式包括，一是电视媒体：中*视台1套、7套、8套、贵*视台、北*视台、辽*视台、广*视台、陕*视、福建东南卫视、山*视、云*视、昆*视台、江*视台、湖*视台、宁*视、湖*视、辽*视、贵州四套、昆*视台、湖*视、沈*视台、四*视台、成*视台、山*电视台、苏*视台、无*视台、上*卫视、广*电视台、哈*视台、西*视台、武*视台、温*视台、浙*视台、贵*视台、云*视台、温州都市生活频道、云*电视台、曲*视台、思*视台、中*视台、河*视台、长*频道、绍*视台、台*视台、安*视台、南*视台等电视媒体;二是报刊杂志：人民日报、中国医药报、中国医药采购指南、健康之友报、广*报、南**市报、羊城晚报、老年报、老人报、辽沈晚报、海峡都市报、东南快报、齐鲁晚报、华西晚报、成都晚报、天府早报、成*报、成都日报、扬子晚报、现代快报、钱江晚报、台州晚报、宁*报、温州晚报、绍兴晚报、舟山广播电视报、大河报、楚天都市报、武汉晚报、春城晚报、生活新报、都市时报、新安晚报、重庆商报、重庆晚报、晨报、潇湘晨报、长沙晚报、贵*报、广*报、北京晚报等报刊杂志;三是网络媒体：中*济网、中*视台网、国际在线网、中国网、人民网、新华网、中国新闻网、慧聪网、全景网、网易网、雅虎网、QQ网、新浪网、搜狐网、金羊网、北京广播网、金黔网、湖北日报网、新闻网、新闻原网、齐鲁热线网、齐鲁晚报网、飞虎网、农民日报网、金阳时讯网、金黔在线网、长城在线网、淄*空网、中*城网、中*新闻网、中*林网、荆楚网、云*报网、京华时报网、成*报网、中国*信息网、康易网、医药网、中国*经济网、互联星空网等网站。为推广宣传其产品，原告投入了巨额的广告费用，且连年攀升，2004年广告投入费用40127000元，2005年广告投入费用47504000元，2006年广告投入费用85088000元;（三）“仙灵骨葆”经过长期大力推广宣传和连续使用，在相关公众中具有极高的知名度和美誉度，先后获得了“世界中医骨伤科联合会推荐产品”、“国家重点新产品”、“贵州省名牌产品”、“贵州省优秀新产品壹等奖”等荣誉，特别是2005年原告与国际权威的医学研究机构美国*研究公司（SYNARC）签订了一项根据美国*督管理局（FDA）标准对仙灵骨葆胶囊进行国际认证的合同，开创了国内大范围使用的中药接收西方临床药效验证的先例，经过为期两年的临床实验，证明仙灵骨葆胶囊能明显调节骨代谢，提高骨密度，试验的通过意味着仙灵骨葆胶囊已经取得了获得FDA认证的基础数据，对于中药打开国际医药市场意义重大;（四）他人假冒原告“仙灵骨葆”胶囊的行为猖獗，行政机关多次开展对仿冒行为的打击行动，司法机关已经审理了一批构成刑事犯罪的案件，对罪犯予以惩处，有力的保护了原告的商标，原告有积极保护商标的记录。因此，本院认为，原告的“仙灵骨葆”商标已为中国境内相关公众所知晓，并享有极高的声誉，达到驰名商标的认定标准，本院依法认定原告同*公司的“仙灵骨葆”商标为驰名商标。

关于第三个焦点，《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”对比分析涉案产品与“仙灵骨葆”胶囊，两者属于类似商品：首先从功能上来看，两者的基本功能都是通过补充人类健康所需要的、并且容易流失的钙元素，以恢复和维持人体健康;其次，从用途来看，“仙灵骨葆”胶囊属于人用药，其直接用途是治疗因缺少钙元素引起的疾病，而涉案产品的主要用途是补充缺钙人群所需要的钙元素，以预防因缺钙而引起的疾病，两者用途类似或者互为补充;第三，从生产部门来看，两者的生产都需经国家特别许可，都受同一国家机关国家*督管理局的监督和管理，属类似的生产部门;第四，从销售渠道来看，两者都以药店为主要销售渠道;第五，两者的消费对象相互覆盖，均为现实或潜在的缺钙人群，并且根据个体情况的变化，两者的消费对象会自然转化。另外，从相关公众一般认识来看，补钙产品有的作为药品生产销售，有的作为保健食品生产销售，两者存在特定联系，是极易混淆的产品。

《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。”本案中原告的“仙灵骨葆”商标系未注册驰名商标，涉案产品与原告的“仙灵骨葆”药品系类似商品，东*司生产的涉案产品在其外包装上把“仙灵骨葆”作为商标突出使用（标注TM字样），足以使相关公众产生混淆误认，认为涉案产品的出处与原告在经营主体和商业信誉方面有着某种联系，损害了原告的合法权益，其行为侵犯了原告对驰名商标“仙灵骨葆”的专用权，构成侵权行为，被告冯*的销售行为亦构成侵权行为。被告佳*公司虽然从事了高钙咀嚼片的生产，但由于本案中系产品的外包装构成侵权，佳*公司并没有生产、使用侵权外包装，不应承担侵权责任。

由于东*司和冯*的行为侵犯了原告的商标专用权，所以原告要求两被告停止生产、销售使用侵权外包装产品的行为应予支持。

关于赔偿经济损失的请求，《中华人民共和国商标法》及《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽没有明文规定在类似商品上擅自使用非注册驰名商标应当赔偿经济损失，但本院认为《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为……（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分，在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名注册人的利益可能受到损害的;……”，该规定给予了注册驰名商标在未注册的类别范围内与注册商标相同的救济，包括赔偿经济损失。实际上，将注册的驰名商标或其主要部分加以复制、摹仿或翻译，在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，所造成的损害在于误导公众，可能使其对驰名商标的评价降低，导致驰名商标被淡化，并不会直接导致驰名商标持有人产品市场份额的降低。而复制、摹仿、翻译未注册驰名商标或其主要部分，在相同或类似商品上作为商标使用，会直接导致驰名商标持有人产品市场份额的降低，其直接损害大于跨类别使用注册驰名商标的情形，本院认为应当对在相同或类似商品上使用未注册驰名商标行为所造成的经济损失予以赔偿，才更为公平。同时依据反不正当竞争法的规定，假冒知名商品所特有的名称、包装、装潢，给被侵害的经营者造成损失的，对其经济损失应当予以赔偿，对于在全国范围内知名的商品即拥有驰名商标的商品更应当加强其保护力度，才更符合法律保护经营者合法权利的宗旨。基于上述考虑，本院认为对于原告要求被告赔偿其经济损失的请求应予支持。鉴于原告自愿放弃对冯*的赔偿请求，本院从其自愿，仅判令东*司赔偿原告经济损失。

《商标法》第五十六条第一、第二款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”原告没有提出其具体损失或被告非法所得的确切证据，要求本院根据本案具体情况酌情确定赔偿金额。本院认为，下列因素对于本案赔偿数额的确定有直接影响：1、被告具有侵权恶意：“仙灵骨葆”商标是原告独创的，并具有极高的知名度和美誉度，被告作为类似商品的生产者不可能不知道“仙灵骨葆”的市场知名度和影响力，被告使用了与原告相同的商标，被告显然具有侵权恶意;2、侵权产品销售地域广泛：在湖北、上海、山东、海南、贵州均有销售;3、侵权时间长，从2005年开始至2007年长达3年时间;4、生产数量大，共生产480万粒;5、对原告市场损害大，作为类似产品使用了与原告相同的商标在相同的渠道中销售，严重冲击了原告产品的市场份额;6、损害了原告驰名商标商誉，原告产品生产技术系国家秘密技术，产品疗效好，具有极高的美誉度，被告产品为一般保健食品，充斥市场，严重淡化了原告商标的美誉度。根据上述因素，本院酌定东*司赔偿原告经济损失20万元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第十三条、第十四条、第五十六条第一款、第二款、最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告深圳市*有限公司、冯*于本判决生效之日起立即停止生产、销售使用印有“仙灵骨葆”字样外包装的高钙咀嚼片;

二、被告深圳市*有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告的经济损失20万元;

三、驳回原告其余诉讼请求。

案件受理费8800元，由被告深*展有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。

裁判日期

二OO八年二月二日