广州市泰**南沙分公司与广州芬**限公司,广州市**工程公司,杨*第三人撤销之诉二审民事裁定书

审理经过

上诉人广州市**有限公司南沙分公司（下称泰**司）因与被上诉人广州芬**限公司（下称芬**公司）、广州市**工程公司（下称南**公司）、杨*第三人撤销之诉一案不服广东省**民法院（2015）穗中法民五撤初字第1号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。

一审法院认为

原审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，有权提起撤销之诉的案外人应是对诉讼标的有独立请求权的第三人或者案件处理结果与其有法律上利害关系的无独立请求权的第三人。原审法院（2014）穗中法民五终字第222号建设工程施工合同纠纷一案是源于发包方**兹公司与承包**安公司在双方签订的《建设工程施工合同》履行过程中产生的纠纷，芬**公司以合同相对人南**公司为被告起诉要求其配合办理竣工验收手续及支付逾期竣工违约金等。泰**司作为部分工程的专业分包人，其对该案诉讼标的并无独立请求权，与该案处理结果亦无法律上的利害关系。事实上，泰**司就其与南**公司之间的承揽合同纠纷已另案申请仲裁处理。因此，泰**司不具备《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的可以提起第三人撤销之诉的主体资格，对其起诉应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定驳回泰**司的起诉。

泰**司不服原审裁定，向本院提起上诉，请求撤销原审裁定，指令原审法院立案受理本案或者撤销原审法院（2014）穗中法民五终字第222号（下称222号）民事判决和广东省广州市南沙区人民法院（下称南**法院）（2013）穗南法民三初字第336号民事判决。主要事实和理由：（一）泰**司是涉案工程的实际施工人，与222号案有利害关系。根据泰**司提交的泰**司分别与南**公司、南**公司总经理王**为代理人签订的《广州市安装工程合同》，芬**公司与泰**司签订的《建设工程施工合同》、《工程竣工验收交接记录》、《单位工程结算书》，消防主管部门出具的《建设工程消防设计备案受理凭证》、《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》，广**裁委（2013）穗仲案字第2953号《裁决书》等证据，足以证明泰**司是涉案工程实际施工人的事实。（二）根据泰**司提交的《责任声明》和照片等证据，证明芬**公司擅自改变工程结构、用途，芬**公司在222号案中主张的违约金请求不成立，同时还证明实际交付时间为芬**公司改建主体工程结构时间即2012年7月26日。（三）案外人**业总公司（下称黄**司）、芬**公司应当共同对222号案涉案工程竣工后逾期验收承担“不能验收责任”。原审法院（2010）穗中法民二初字第1648号判决支持黄**司等解除南**公司负责人李**的承包权利，南**公司被收回承包权以后，黄**司没有再发包，故芬**公司和南**公司对于工程竣工后，不能交付工程和验收，并非南**公司单方的责任，而是与黄**司有关系，芬**公司在知情的情况下，怠于联系实际权利人黄**司进行交付、验收，存在过错，因此，应当由上述两公司共同承担责任，不能由泰**司等实际施工人来承担工程款无法收取的不利后果。据此，原审法院222号民事判决和南**法院（2013）穗南法民三初字第336号民事判决确有错误，严重损害实际施工人的合法权利。且该两案审理期间，法院未通知泰**司作为第三人参加诉讼，原审法院亦不接受其追加为第三人参加诉讼的申请，剥夺其答辩、质证、举证的诉讼权利。（四）222号案中竣工时间没有逾期，故泰**司作为实际施工人不应承担逾期竣工责任和逾期验收责任。（五）泰**司是222号案件的第三人有充分的依据，并不违反合同相对性原则。涉案工程存在建设工程施工合同和分包合同的事实，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，泰**司作为实际施工人，对于南**公司的工程款债权代位请求权利，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，泰**司有权直接向发包人芬**公司主张工程款。（六）泰**司与芬**公司向南**公司主张315万元违约金具有利害关系。泰**司作为实际施工人，承担涉案工程的实际施工义务，支出实际施工材料、人工费用，享有获取工程款的权利，而南**公司没有实际承担义务，故没有实际权利，涉案工程款与其无现实利害关系，故芬**公司请求违约金从总工程款1586万元中扣罚，损害了泰**司的权利，没有损害南**公司的权利。315万元违约金和上诉人的工程款均包含在涉案合同总价1586万元之内。芬**公司已支付工程款1086万元，尚欠500万元工程款，其在500万元中主张315万元违约金，侵害了泰**司的权利。涉案工程的其他分包人取得了全部工程款，而泰**司不能全额取得全部工程款，违反法律公正。

经查，芬**公司依据其与南**公司签订《建设工程施工合同》，以南**公司逾期竣工为由，向南**法院起诉南**公司，请求判令：1.南**公司于判决生效之日起15日内按国家工程竣工验收有关规定，向芬**公司提供完整的竣工资料、验收报告及竣工图纸，配合芬**公司办理竣工验收手续；2.南**公司向芬**公司支付逾期竣工违约金4179110元；3.南**公司承担本案的诉讼费用。南**法院于2013年8月16日作出（2013）穗南法民三初字第336号民事判决：一、被告南**公司于本判决发生法律效力之日起15日内按国家工程竣工验收有关规定，向原告芬**公司提供完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工图纸，配合原告芬**公司办理竣工验收手续；二、被告南**公司在本判决发生法律效力之日起15日内向原告芬**公司支付逾期竣工违约金3156140元；三、驳回原告芬**公司的其他诉讼请求。南**公司不服该判决上诉到原审法院。原审法院于2014年6月30日作出222号民事判决：驳回上诉，维持原判。

2014年12月12日，泰**司以南**法院（2013）穗南法民三初字第336号民事判决和原审法院222号案在没有将其列为第三人参加诉讼的情况下，支持芬**公司主张2013年4月12日为工程竣工时间确有错误，严重损害了上诉人作为涉案工程实际施工人的合法权益为由，向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.撤销侵害泰**司作为涉案第三人合法权利的222号民事判决关于维持南**法院（2013）穗南法民三初字第336号民事判决的第二项的判决，并撤销南**法院（2013）穗南法民三初字第336号民事判决的第二项；2.本案诉讼费由芬**公司、南**公司承担。

另查，2013年9月17日，泰**司依据其与南**公司签订的《广州市安装工程合同》等相关证据，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向广**委员会申请仲裁，仲裁请求为：（一）裁决南**公司支付泰**司工程款1915063.77元并清偿逾期付款利息暂计200元（利息从仲裁申请之日起计至付款之日，以欠款为本金，以人民银行同期贷款利率计算）；（二）裁决芬**公司在欠付工程款范围内承担南**公司支付泰**司工程款1915063.77元及利息的连带给付责任；（三）裁决本案仲裁费由南**公司及芬**公司承担。广**委员会经审查认为芬**公司并非涉案《广州市安装工程合同》的签约方，也没有与芬**公司另行签订仲裁协议，故以（2013）穗仲案字第2953号《决定书》，认定涉案《广州市安装工程合同》中的仲裁条款对芬**公司无约束力，芬**公司作为本案的仲裁主体不适格。该会于2014年10月28日作出（2013）穗仲案字第2953号仲裁裁决：（一）南**公司向泰**司支付剩余工程款1915063.77元及逾期付款利息（利息以1915063.77元为基数，按中**银行公布的同期同档贷款基准利率计算，从2014年9月17日起计至实际付清之日止）；（二）对申请人的其他仲裁请求不予支持；（三）本案仲裁费30716元，由南**公司承担（该费用已由申请人预缴，本会不作退还，由被申请人迳付申请人）。

本院认为

本院认为：本案为第三人撤销之诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，本案二审审查的焦点在于泰**司是否属于222号案的第三人。根据上述查明的事实，泰**司不是222号案中南沙**公司和芬**公司签订的建设工程施工合同的权利义务人，222号案中芬**公司的诉讼请求主要是判令南沙**公司承担逾期竣工的违约责任，根据合同相对性原则，泰**司不是222号案的有独立请求权的第三人；222号案判决南沙**公司承担违约金责任的处理结果与泰**司收取相关工程款不具有法律上的利害关系，故泰**司不属于222号案的无独立请求权第三人。因此，泰**司不属于222号案的第三人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款的规定，泰**司不能以第三人的身份依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，行使第三人撤销之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项的规定，原审法院裁定驳回起诉正确，本院予以维持。至于泰**司的第（一）、（二）、（三）、（四）、（六）点上诉理由，不属于本案程序审查阶段的审查范畴。综上所述，泰**司请求撤销原审裁定的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年五月二十五日