徐**与陆**与公司有关的纠纷一审民事判决书

审理经过

原告徐*诉被告陆*返还投资款纠纷一案，本院于2013年11月6日受理后，依法先由审判员吴*任审判，于2013年11月26日公开开庭进行了审理，后适用普通程序，依法由审判员吴*、代理审判员王*、人民陪审员朱*共同组成合议庭，分别于2014年3月6日和2014年7月30日两次公开开庭进行了审理。原告徐*及其委托代理人赵*和被告陆*及其委托代理人嵇长信参加了本案第一次庭审。原告徐*及其委托代理人赵*、张*和被告陆*及其委托代理人嵇长信参加了本案第二次庭审。原告徐*及其委托代理人张*和被告陆*及其委托代理人嵇长信参加了本案第三次庭审。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2009年，原、被告曾口头约定：共同购买高邮*源局挂牌的位于高邮市甘垛镇河口村编号为X2009-36的国有土地使用权。原告分别于2009年10月14日支付给被告10万元，于2009年11月11日支付给被告30万元，共计40万元。双方当时约定以原、被告的名义共同购买该地块的土地使用权。然而，被告却自行借用高邮*有限公司（以下简称鹏*司）的名义及资质购买该地块的土地使用权并进行商品房开发。在整个商品房开发、销售等活动中，都由被告一人操控。原告要求参与商品房开发的合伙，均遭到被告的拒绝，最终被告只将该商品房的建设工程发包给原告施工。由于被告未将原告作为商品房开发的合伙人，而且该土地使用权已在鹏*司的名下进行了商品房开发，致原告无法实现自身物权。故原告从2012年开始就多次要求被告返还该40万元及相应利息，而被告却以种种理由拒付该款。现原告诉请法院判令被告立即返还原告40万元，并由被告承担按中*银行同期贷款利率计算的从起诉之日起至实际还款之日止的利息及本案诉讼费用。

被告辩称

被告辩称：原、被告成立合伙关系，原告诉称的40万元其性质应认定为合伙购买土地使用权的一种出资额。原、被告双方当时约定先共同出资购得所涉地块的土地使用权，再进行后续的商住楼的建设和开发。土地出让金总额为112万元，其中由原告出资40万元，被告出资72万元。商住楼的建筑由原告单独承包承揽，商住楼售得的款项用于原告的工程款和工程所产生的合理费用。原、被告已将原告应得的工程款账目结清。合伙体应按约定（出资比例）承担债务和亏损。经结算，原、被告合伙的总亏损为1463694.40元，如按出资额比例，原告应承担亏损522743.82元，被告应承担亏损940935.94元。综上，合伙体没有盈余，原告要求返还40万元出资款既无事实根据，亦无法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2009年，原、被告曾口头约定：共同购买高邮*源局挂牌的位于高邮市甘垛镇河口村编号为X2009-36地块国有建设用地使用权。2009年10月14日，被告向原告出具金额为10万元的收据一份，在收据中说明为购土地费。2009年11月11日，被告聘请的会计王*代表被告向原告出具金额为30万元的收据一份，在收据中说明为投资款（土地款），原、被告两人均在该收据上签字证明。

2009年11月4日，被告持鹏*司的投标授权委托书在高邮*源局举行的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，以鹏*司名义拍得位于高邮市甘垛镇的编号为X2009-36地块国有建设用地使用权，该地块成交价为112万元。竞标时，原、被告均在场。

2010年5月29日，原、被告共同签订《工程施工项目承包合同书》一份，被告将上述拍得的地块上拟建的“世纪润发”工程发包给原告建设，工程承包方式为全包工程（包工包料）固定单价，总承包价为400万元，每平方米造价为800元，在竣工时按实际建筑面积计算。2011年10月13日，原、被告就“世纪润发”工程进行了结账，形成《世纪润发与徐*结账明细》一份，主要内容为：一、被告共欠原告款项分为：1、工程款400万元（按实每平方800元计算）；2、被告借6.5万元；3、被告借5.77万元；4、检测费1万元；5、费用3.5万元，合计416.77万元；二、原告已付走工程款1067615元；三、被告总欠原告工程款3100085元，外有40万元参与分红；四、按每平方1600元计算折11.5套房（按实际平方计算）给原告抵算工程款，原告所借建筑款有被告担保的一率无效，由原告个人承担；五、房屋维修三年内由原告负责，不计任何费用，原告以13号房屋作抵押，通过验收合格后方可销售；六、房产证、水、电由被告负责到位（徐个人契税、水电开户费），以外一切费用由被告负责；七、此结账凭证由双方及见证人签字生效；八、施工方必须在30个晴天内完成房屋承建的工作量，交付给被告。该《世纪润发与徐*结账明细》有案外人宋*、朱*、徐*三人签字见证。

2013年8月5日，原、被告就“世纪润发”工程各户面积进行了统计，“世纪润发”工程共计30户，总面积为4936.2038平方米。当日，原、被告再次对该工程的建筑款进行结账，应收款为4116663元，应付款为3941182.2元，被告实欠原告175480.8元。同年8月12日，原、被告达成《补充协议》一份，主要内容为：经原、被告协商，被告出售给原告的房款按每平米1500元计算，抵算原告的工程款，房屋维修费原告用房产证作抵押，今后结总账房款按实际销售结算盈亏，最后以此协议为准。另外借款按实际结账，结算利息。

另查明，鹏*司于2010年1月7日开业，原法定代表人为宋*。2013年4月26日经工商部门变更核准，该公司法定代表人变更为被告，该公司现为自然人独资有限公司，许可项目为房地产开发、销售，被告为该公司的唯一股东。

庭审中，原告为支持其诉讼主张，当庭提供了下列证据：

1、被告于2009年10月14日向原告出具的收据一份，金额为10万元；

2、被告聘请的会计王*向原告出具的收据一份，金额为30万元；

原告提供上述证据1、2，主要用以证明被告共收到原告土地投资款40万元；

经质证，被告对上述两份收据的真实性均无异议，对收到原告土地投资款合计40万元亦无异议。

3、成交确认书复印件一份；

4、建设用地批准书复印件一份；

原告提供上述证据3、4，主要用以证明本案所涉土地的使用权单位为鹏*司，并不是原、被告。

经质证，被告对上述证据3、4的真实性均无异议，解释称原、被告当时系共同借取鹏*司的资质竞拍土地。

5、《房屋合作开发协议》打印文本一份，原告称该协议系2009年由原高邮*三产办主任姜*帮助起草，主要证明原告在2009年曾找被告商谈合作开发“世纪润发”商品房项目事宜，要求与被告签订合作开发协议，经多次磋商后，被告没有签订该协议，原、被告对合作开发“世纪润发”商品房项目事实上最终未达成一致意见；

经质证，被告认为其此前从未看过该协议，该协议系原告自行打印，协议上没有协议双方签字，不具证明效力。

6、原、被告于2010年5月29日共同签订的《工程施工项目承包合同书》一份，主要用以证明原、被告并非合伙关系，而是工程承包关系；

经质证，被告对该承包合同书的真实性无异议，但认为原、被告之间系双层关系，既有合伙关系，又有承包关系，原、被告就商品房开发合伙的分工，即是由原告负责承建，由被告负责筹措资金及办理相关手续。

7、原、被告于2013年8月13日共同签订的《商品房预售合同》复印件一份；

8、被告于2013年8月22日向原告出具的金额为111500元的工程款欠据复印件一份。

原告提供上述证据7、8，主要用以证明原、被告在签订上述《补充协议》时并未对工程款进行最终的结算，双方在之后又对工程款进行了总的结算，并形成欠据一份，因此原、被告之间系建筑工程承包关系，双方对房地产开发并未进行合伙，如果合伙，双方在结工程款时应当对合伙开发的事宜一并进行清算，在被告所述的亏本情形下，被告不可能将在手的工程款支付给原告，亦不会将商品房抵充工程款并出具欠据给原告。

经质证，被告认为上述两份证据均系复印件，要求原告提供原件以供质证。

9、商住楼建设项目批准书复印件一份，主要用以证明土地建设用地使用权可以以个人名义申请获得批准，并不一定要求有相应资质的开发公司，因此被告提出原、被告必须向鹏*司借资质的事实不能成立；

经质证，被告认为该材料不能作为证据使用，且与本案缺乏关联性，购买土地从事商住楼开发必须要有建筑资质的单位来购买并进行开发。

10、鹏*司工商登记资料查询表一份，主要用以证明被告现为鹏*司唯一股东。

经质证，被告对该证据的真实性无异议，但解释称鹏*司原法定代表人宋*将鹏*司转至被告名下是为了被告将来办理房产证的需要。

被告为支持其抗辩意见，当庭提供了下列证据：

11、《投标授权委托书》一份；

12、土地出让金交款凭证复印件三份；

被告提供上述证据11、12，主要用以证明原、被告共同借取鹏*司资质在高邮市国土资源局竞拍土地，且被告以鹏*司代理人身份竞得土地，并交纳土地出让金112万元的事实；

经质证，原告对上述证据11、12的真实性及关联性均不予认可。

13、由会计王*于2009年11月11日出具给被告的金额为222000元的收据一份，收据中说明为投资款（土地款），原、被告共同在该收据上签字证明，主要用以证明原、被告存在合伙关系，如果双方不是合伙关系，该收据中只需原、被告一人签字即可；

原告质证后认为，该收据不能证明原、被告就后期的“世纪润发”商品房项目开发存在合伙关系。

14、证人张*（原*公室主任）的当庭证言，证人张*到庭证明：其对原、被告之间是否存在合伙关系不清楚，但在被告中标后办理国有土地出让手续时，其与原、被告共同在场，另原、被告曾一起去鹏*司借用资质，但对当时借取资质的具体情况（比如交纳给鹏*司多少管理费等）不清楚；

15、证人周*（原、被告的朋友）的当庭证言，证人周*到庭证明：原、被告与龙老板磋谈房地产开发时，其在现场，最后双方未谈成，原、被告决定自行开发，但其对具体的开发情况不清楚；

16、证人朱*的当庭证言，证人朱*到庭主要证明：其系原、被告共同聘用的会计，起先是由被告找到其帮助原、被告合伙开发房地产记账；原、被告的土地投资款共112万，其中原告出资40万元，被告出资72万元，土地出让金即是由其代为缴至高邮市国土资源局；在合伙中，原告负责基建，被告负责融资之类；原、被告的合伙账目中总建筑成本、投资这块要将所有房屋销售价格算出后计算出利润进行分红，分红按照土地投资比例；2011年10月13日的《世纪润发与徐*结账明细》（即以下证据17）即是由其负责起草。

对于上述证人证言，原告质证意见为：证人张*对原、被告是否合伙的事实不清楚，且对于向鹏*司借用资质是否需要支付管理费用亦不清楚，其证言不应予以采信；证人周*所陈述的原、被告就建设工程一起去找三垛的龙老板商议房产承建事宜的过程，不能证明原、被告存在合伙事实；证人朱*系被告雇佣的会计，由被告支付其工资，且其对于原、被告的资金走向及投入也不清楚，故其证言对原、被告存在合伙事实不能起到证明作用，同时其述称原告建设工程款的账目并不是他管，故有理由相信证人朱*直接受雇于被告，其证言不应予以采信。

17、原、被告于2011年10月13日共同签字确认的《世纪润发与徐*结账明细》一份，该结账明细第三项内容有：“外有40万元参与分红”，第四项内容有：“徐*所借建筑款有徐*担保的一率无效，由徐*个人承担”；

经质证，原告对该《世纪润发与徐*结账明细》的真实性不持异议，但对该结账明细中的有关内容作出与被告不同的解释。原告认为，从该结账明细第一项的内容反映的“欠款合计”的具体构成来看，除第一项外，其余均是房屋建设的共同债务，如果原、被告是合作开发，为什么会明确由被告一人偿还，这有违合作开发的常理。对该结账明细第三项中“外有40万元参与分红”，原告解释称：当时原、被告在购买土地后就商品房开发没有谈成，被告没有资金归还原告40万元土地投资款，但承认该笔账目，直到订立该结账明细时，被告仍然没有资金归还原告，考虑到土地的增值，被告让原告将该款暂借给被告，且向原告承诺在最终结算时归还40万元，并给予原告高于银行贷款利率的回报。对该结账明细第四项有内容为“徐*所借建筑款有徐*担保的一率无效，由徐*个人承担”，原告解释称：当时的情况是建筑材料商都清楚原告没有承包资质，工程又是由被告个人负责开发，一旦发生建筑施工风险，建筑材料款可能难以追要，所以部分建筑材料商就要求被告为原告的欠款提供担保。原告还认为，从该结账明细第四项、第五项、第六项内容看，原、被告对房产证、水、电及房屋维修费等费用的分担均作出区分约定，如果原、被告是合作开发，上述费用应当由双方共同负责，无须作出区分约定。

18、原、被告于2013年8月12日共同签订的《补充协议》一份，该《补充协议》内容有“今后结总账按房款实际销售结算盈亏”、“另外借款按实际结账，结算利息”；

经质证，原告对该《补充协议》的真实性不持异议，但对该《补充协议》中的有关内容作出了与被告不同的解释。对于该《补充协议》中的内容“今后结总账按实际销售结算盈亏”，原告解释称：该《补充协议》是原、被告双方对2011年10月13日的《世纪润发与徐*结账明细》的补充协议，由于在上述结账明细中，双方约定房款按每平米1600元计算抵充原告工程款，而被告却在实际销售过程中以低价进行销售，使原、被告双方产生矛盾，故签订该《补充协议》防止被告再次低价销售，于是约定先按每平米1500元计算，如果在实际销售时有涨落了，按实际销售价款进行结算盈亏。对于该《补充协议》中的内容“另外借款按实际结账，结算利息”，原告解释称：在签订结账明细前，由于被告欠原告借款（结账明细上已载明），这些借款如不按时归还还应当结算利息。原告对被告提出的“另外借款”是指原、被告在上述房地产开发中一同对外借款的解释不予认可，认为该解释与事实不符，因原、被告已确认该工程系全包工程，由原告包工包料，作为被告无需进行其他的资金投入，即使被告与他人发生借款也不是用于该工程，其个人行为应当由其个人承担，不应由原、被告双方承担。

19、被告于2013年8月5日向原告出具的《承诺》一份，主要内容为：被告负责在2014年11月底将房产证办到位，房产证到位后，双方将投资的账目结清。

经质证，原告认为不清楚被告承诺的内容，且该承诺是被告的单方意思表示，对原告并不产生法律效力。

经本院多次组织调解，但因原、被告意见分歧较大，致本案调解不成。

本院认为

本院认为，本案的主要争议焦点为：1、原、被告对“世纪润发”项目商住楼的开发是否成立合伙关系？2、原告交予给被告的40万元土地投资款现在是认定为原告借资给被告开发商住楼，还是认定为原、被告合伙共同开发商住楼的原告的出资？

当事人对自己提出的主张，有责任提供相应的证据加以证实。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，“个人合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最*法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件的，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，原、被告未签订书面的合伙协议，亦未形成明确的合伙体，被告主张原、被告成立合伙关系，应当提供充分的证据予以证明。但在庭审中，被告未能提供两个以上无利害关系人用以证明原、被告有口头合伙协议。另根据原、被告的当庭举证情况和本院依法查明的事实，原、被告在起初竞买土地时是存在合伙意向，但在两人邀请他人开发商住楼未成后，决定自行开发商住楼时，情势即出现变更，且最终由原告负责商住楼的建设，由被告负责商住楼的开发。从原、被告共同签订的《工程施工项目承包合同书》、《世纪润发与徐*结账明细》、《补充协议》内容来看，原、被告除最初竞买土地使用权分别出资40万元和72万元外，其余均是各自投资，各自运营，双方互不干涉，显然不具备合伙的表象特征。综上，原、被告既未签订书面的合伙协议明确约定合伙的出资数额、债务承担及盈余分配等重大事项，又不具备合伙的表象特征，且被告也未能提供充分的证据证明原、被告间存在事实上的合伙关系，故原、被告就“世纪润发”商住楼项目的开发不成立合伙关系。原告交予给被告的40万元土地投资款应认定为借资给被告开发，被告依法应将该款返还给原告。对于原告要求被告承担该40万元按中*银行同期贷款利率计算的从起诉之日起至实际还款之日止的利息之诉求，本院认为，该项诉求亦符合法律规定，依法应予支持。

综上所述，为依法保护公民的合法民事权益，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第八十四条、第一百零八条，最*法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及最*法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

被告陆*应于本判决生效后十日内返还给原告徐*人民币40万元，并承担按中*银行同期同类贷款基准利率计算的从2013年11月6日起至实际还款之日止的利息。

如被告陆*未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7300元，由被告陆*负担（此款原告徐*已预交，被告陆*应于履行判决义务时一并给付原告徐*）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省*民法院，同时按照*务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省*民法院预交上诉案件受理费（江苏省*民法院开户行：工商银*河支行，户名：江苏省*民法院，账号1157）。

裁判日期

二〇一四年八月二十九日