徐*与张*与公司有关的纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐*与张*返还投资款纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏民一初字第00769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，徐*与张*原系朋友关系。2009年5月，张*在上海*限公司开立账户进行期货经营。2009年7月29日，徐*通过银行转账方式向张*银行卡账户转入资金人民币10万元用于期货投资。张*自2009年9月28日起至2013年1月10日止，共计向徐*支付人民币8.956万元，其中自2011年4月起至2013年1月10日止共计支付人民币3.82万元，后未再向徐*支付款项。

另查明，2011年4月15日11时19分，徐*向张*发送短信称：“我拿几千没用，我是要全部拿出来做我自己的事情了。我现在不指望期货了，只要把本金还我就好。”徐*当庭自认该短信系第一次以短信形式向张*要求退还投资款。同日11时23分，张*向徐*发送短信称：“我没说不给你本金，只是现在本金拿出来要亏，因为我们放在一起，你拿出来整个就乱了，我们都要跟着亏的，不是说不给你，要有个行情机会吧。我还在想用别人的钱套出你的。但也不是一万两万。你着急还贷我才说先给你想办法，你不需要算了。”而张*当月在上海*限公司的期货账户的入金、出金均为零，期初账户余额为5592.56元。

案件审理过程中，徐*申请证人倪*、石*和胡*出庭作证。证人倪*、石*到庭作证时陈述徐*、张*之间关于投资款的口头约定内容均系听徐*所说，证人胡*出庭作证时陈述与徐*、张*共同吃饭曾谈及口头约定内容。胡*曾因与张*存在民间借贷纠纷诉至苏州市姑苏区人民法院，后于2013年10月11日调解结案。

以上事实，有徐*、张*的当庭陈述及徐*提供的短信记录、张*提供的银行卡流水明细、存款回执照片、期货账户交易结算报告等证据证实；上述证据均经庭审质证，原审法院予以确认。

原审原告徐*的诉讼请求是：1、判令张*返还徐*投资款人民币10万元；2、判令张*承担诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据徐*、张*双方的陈述，徐*向张*转入10万元款项时双方明确该款项系用于期货投资，原审法院予以确认。徐*、张*双方争议的主要焦点是张*已向徐*支付的款项是投资款收益还是投资款本金。徐*认为，双方曾口头约定由张*按月支付徐*利润，亏损由张*承担，徐*可随时要求撤回投资款本金，故张*已向徐*支付的款项均系利润，张*现应当返还全部投资款本金人民币10万元；张*认为，双方从未约定徐*仅享有投资利润，不承担亏损，投资期货有风险，徐*应共同承担张*期货投资期间的亏损，因*投资期货的10万元本金已在2009年9月亏损至仅剩1万余元，故张*在2009年9月28日将所剩投资款本金1万元返还徐*，后徐*仍多次要求张*还钱，张*觉得过意不去，才陆续向徐*支付款项，张*已返还的款项已远超出徐*承担相应亏损后应取得的投资款本金，故张*无需再向徐*返还投资款本金。原审法院认为，徐*、张*双方关于投资收益与亏损如何承担并未订有书面协议，现双方对口头约定的内容也各执一词。为证明双方存在徐*对期货投资不承担亏损只享有收益的口头约定，徐*申请证人出庭作证并提供了短信记录，但证人倪*、石*到庭作证时均陈述口头约定内容均系听徐*所说，故无法证明双方存在上述口头约定，而证人胡*与张*有其他债权债务纠纷，即该证言系与张*有利害关系的证人所出具，不能单独作为认定案件事实的依据，且徐*提供的短信记录中有关收益亏损如何承担的内容也均为徐*所发送，据此也不能直接推断出徐*、张*之间存在上述口头约定，因证人证言无其他证据相佐证，故对胡*的证人证言不予采纳，故对徐*主张的双方存在徐*对期货投资不承担亏损只享有收益的口头约定的事实，因证据不足，无法认定。对张*已向徐*支付的款项是投资款收益还是投资款本金的问题，原审法院认为，因*第一次以书面形式向张*主张返还投资款本金的时间是2011年4月，故自2011年4月起至2013年1月10日止张*向徐*已支付的3.82万元应当认定为归还的投资款本金，而在此之前已向徐*支付的款项，因张*曾在2011年4月徐*要求退还投资款本金时回复短信“本金拿出来要亏”，且张*庭审过程中未能就期货账户大额亏损情况下仍陆续向徐*支付款项作出令人信服的合理解释，故2011年4月之前已支付的款项应当认定为投资款收益，故张*还应归还徐*投资款本金人民币6.18万元。对徐*认为双方之间因存在仅享有利润、不承担亏损的口头约定，故徐*、张*实为借贷关系的主张，无事实依据，原审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款和《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张*于判决生效之日起十日返还徐*投资款本金人民币6.18万元。二、驳回徐*的其他诉讼请求。案件受理费人民币2300元，减半收取人民币1150元，由徐*负担人民币439元，由张*负担人民币711元。

上诉人诉称

上诉人徐*不服上述民事判决，向本院提起上诉称：双方曾约定徐*将10万元给张*用于期货投资，张*按月返还给徐*利润，亏损由张*承担。另外张*支付的都是利润，没有归还本金。请求二审法院撤销原判。

上诉人张*不服上述民事判决，向本院提起上诉称：双方应共负盈亏，最终张*期货账户资金亏损额为人民币5万多元，徐*应承担相应亏损，而张*已经返还徐*9万多元，无需再向徐*返还款项了。

本院查明

本院二审查明的事实与原审判决查明的事实无异，本院予以确认。二审期间双方当事人并未举出新的有效证据。

本院认为

本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据上诉人徐*与张*在一审期间的陈述以及双方2011年4月15日往来短信的内容，可以确认上诉人徐*将10万元资金转入张*账户用于期货投资之事实，双方之间属于类似委托理财性质的法律关系。徐*上诉称张*口头约定按月返还利润，亏损由张*承担。对此本院认为，其一，由于双方未就期货投资盈亏如何承担达成书面协议，徐*称张*口头承诺无证据证明，双方短信内容亦无法达到证明目的，同时张*也不予认可，故本院对其上诉理由碍难采信；其二，期货投资有风险为一般常理，上诉人徐*已明确其将10万元资金转入张*账户系用于期货投资，而非借款性质，故其主张只获取利润而不承担亏损不符期货投资之基本经济规律和交易规则，也有违公平原则。徐*还上诉称张*支付的都是利润，没有归还本金，张*上诉则称期货账户资金亏已损额，无需再向徐*返还款项了。本院认为，张*在上海*限公司以自己名义设立的期货账户，系其从徐*等多人处收取的资金进行期货交易，故无法区分投入期货账户中每一笔资金的盈亏情况。可见，张*已将自有资金和从他人处收取得的资金混同。张*虽提供证据证明账户亏损，但不能据此证明徐*投入资金全部亏损或者徐*投入资金亏损的金额，因此原审法院根据双方短信内容认定徐*于2011年4月之前支付的为投资款收益，2011年4月之后支付的为投资款本金，在目前无法查清徐*期货账户资金归属的情况下，不失为较为妥善的解决办法。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人徐*、张*的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4600元，由上诉人徐*、张*各负担2300元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十八日