雷xx与拓xx变更抚养关系纠纷一案民事二审判决书

审理经过

上诉人雷xx因变更抚养关系纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第4943号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人雷xx及委托代理人胡**，被上诉人拓xx的委托代理人雍吉军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原、被告于2012年3月15日协议离婚，约定婚生子拓x由被告抚养，原告每月支付拓x抚养费200元至拓x成年。原、被告离婚后婚生子拓x由被告抚养，自2014年4月起，拓x离开被告与原告共同生活。开庭后经向拓x进行询问，拓x表示愿意随原告生活。庭审中，原告称已向被告支付了2014年4月至9月拓x的抚养费1000元，被告对此不予认可，称2014年2月之后原告再未支付过抚养费。原告诉至法院，请求判令：一、婚生子拓x由原告抚养；二、被告每月支付拓x抚养费2500元，抚养费每年支付一次；三、被告支付2014年4月至2014年8月抚养费12500元；四、被告返还原告已支付的2014年4月至2014年9月的抚养费1000元；五、案件受理费由被告承担。

原审另查明，原告系x**公司职工，月收入为3500元，被告系xx干部，月工资为6094元，现被告处于自主择业期，退役金为现工资的80%。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告协议离婚约定婚生子拓x由被告抚养。现原告要求变更拓x抚养关系，被告同意变更，且拓x也表示愿意与原告共同生活，故法院确认拓x由原告直接抚养。原告主张被告每月支付抚养费2500元，因被告月收入为6094元，现处于自主择业期，退役金为现工资的80%。根据最**法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养的若干具体意见》第七条u0026ldquo;子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。u0026rdquo;之规定，按照被告月收入4875.2元（6094元u0026times;80%）确定被告每月支付拓x抚养费1000元至拓x独立生活时止。2014年4月至2014年8月期间拓x由原告抚养，但被告对拓x也有抚养义务，故对原告主张此期间的抚养费，法院支持5000元。原告诉请被告返还已支付的2014年4月至2014年9月的抚养费1000元，因被告否认收到该笔抚养费，原告也未提交证据证明已将1000元抚养费给付被告，故对原告的该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十七条、最**法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条、第十六条之规定，判决：一、原告雷xx与被告拓xx的婚生子拓x由原告雷xx直接抚养；二、被告拓xx自判决生效之日起每月支付婚生子拓x抚养费1000元至拓x独立生活时止；子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务；三、被告拓xx于判决生效之日起十日内向原告雷xx支付拓x2014年4月至2014年8月期间的抚养费5000元；四、驳回原告雷xx的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由被告拓xx负担。

上诉人诉称

宣判后，雷xx不服提起上诉称：一审判决认定被上诉人的月收入为4875.2元并据此确定被上诉人应支付的抚养费数额，违反法定程序，缺乏事实依据。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定：u0026ldquo;证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。u0026rdquo;一审法院认定被上诉人的月收入为4875.2元的证据未当庭向上诉人出示，也未经质证，因此不能作为认定案件事实的依据。一审法院庭审结束后向上诉人出示的认定被上诉人月收入的证据系被上诉人工作单位出具的证明，该证明并不能真实反映被上诉人的月收入，应当以被上诉人的工资表或者工资卡银行明细为准。上诉人一审时曾申请一审法院调查被上诉人工资卡明细，但一审法院未能取得该证据，由于该证据完全由被上诉人所掌握，是认定抚养费数额的唯一证据，一审法院应当按照证据规则的规定要求被上诉人提供，否则应当按照上诉人要求的抚养费、学习费的数额作出对被上诉人不利的判决。被上诉人从退役单位每月获得的退休待遇是9000余元，按此标准的30%，婚生子拓扑x的生活费、学习费也应当是2700元，被上诉人除此之外，在宁**集团还有一份工作，月薪3500元左右，按照30%的标准，还应当支付1000元生活费和学习费，两者相加为3700元，而绝非原审法院判决的1000元费用。上诉人已经向被上诉人支付2014年4月至2014年9月抚养费1200元，期间由于婚生子拓x不愿意随被上诉人生活，事实上由上诉人照顾并抚养，被上诉人应当如数退还上诉人已支付的抚养费1200元。请二审法院依法撤销（2014）兴民初字第4943号民事判决第二、三、四项，依法改判被上诉人按月支付婚生子拓x生活费、学习费1800元或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人拓xx辩称，被上诉人原系xx医院军转干部，月工资6094元，现处于自主择业期，退役金为工资的80％。被上诉人没有在宁**集团工作，上诉人是道听途说，可以去调查清楚。被上诉人与上诉人协议离婚后，再次组织家庭，现与妻子又育有一子也要负担抚养费。被上诉人除要承担拓x的抚养费外，另外还要负担另一子的抚养费、家中的生活开支及母亲的生活开支和医疗费用，经济压力很大。根据最**法院处理子女抚养的若干具体意见第七条的规定，负担二个子女抚育费的，抚育费一般不超过月总收入的百分之五十。依此标准计算，一审判决超出了法律规定的最高限额，但考虑到为孩子的生活教育，被上诉人也没有上诉，接受了法院判决的抚养费数额。上诉人从未支付过2014年4月至2014年9月的抚养费，不存在退回的问题。请求二审法院依法维持原判。

二审中上诉人提供工资证明一份，证明被上诉人每月的退役金是5760元。被上诉人对工资证明的三性无异议，但是对证明目的有异议，认为工资证明上被上诉人每月的退役金5760元只是工资的应发项，而不是实发项。

本院查明

二审查明事实与一审查明一致，予以认定。

本院认为

本院认为，根据最**法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养的若干具体意见》第七条u0026ldquo;子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。u0026rdquo;之规定，原审法院确定被上诉人每月支付拓x抚养费1000元至拓x独立生活时止并无不当。上诉人未提供证据证明已将2014年4月至2014年9月的抚养费1200元给付被告，且被上诉人否认收到该笔抚养费。上诉人的该项诉讼请求无事实依据，不予支持。原判认定事实清楚，处理合适。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三十日