张**与中硕**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人中硕融资担保有**（以下简称中**公司）因与被上诉人张**追偿权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第07304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日受理后，依法组成由法官程**担任审判长，法官李*、赵**参加的合议庭，于2015年6月11日公开开庭对本案进行了审理，上诉人中**公司的委托代理人李*，被上诉人张**及其委托代理人郭**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

中**公司在一审中起诉称：2011年4月12日，中**公司、张**及中国光**限公司北京西城支行（以下简称光大**支行）签订《个人贷款合同（抵押、保证）》，约定：张**向光大**支行借款71.5万元用于购车，中**公司为张**的此笔贷款提供连带责任保证担保，即当张**未能按照合同约定偿还银行贷款时，由中**公司代张**偿还，同时中**公司取得追偿权；中**公司与张**共同签订《汽车消费贷款担保服务合同》，对双方的权利义务进行了约定，并约定发生争议由丰**院管辖。后张**未能按照《个人贷款合同（抵押、保证）》及时还款，导致中**公司自2012年10月起为其进行代偿，截止到2014年3月31日共代偿18期，代偿金额为402858.98元；经中**公司催要，张**偿还了23.89万元，仍有163958.98元未还。故起诉要求：1.张**偿还中**公司为其代偿的借款163958.98元；2.张**给付中**公司违约金10万元；3.张**向中**公司支付利息（截至到2014年12月31日为12675.92元，自2015年1月1日始至款还清之日止按照中**银行同期贷款利率计算）；4.该案诉讼费由张**承担。

一审被告辩称

张**在一审中答辩称：中**公司所述贷款购车一事属实。中**公司替张**代偿的贷款张**已经偿还了一大部分，现在张**只欠中**公司5个月（2013.10.30-2014.2.28）的贷款未还，每月应还款数额为22301元。现银行贷款张**已经还清。签订合同时中**公司收取张**风险保证金8.5万元，并同意在张**资金紧张时可以使用，张**要求优先用此款偿还；如不足支付，中**公司负责催缴的部门经理姜**2012年9月14日从张**所就职的龙**公司处拿走了面额各自为2.3万元的支票2张，应用于抵偿借款；如果现在没有使用，张**要求中**公司将支票退还。综上，中**公司所述金额不属实，张**实际只欠中**公司5个月的贷款，用风险保证金8.5万元折抵后，如果中**公司退还张**支票，张**同意给付差额款。不同意承担诉讼费。

一审法院查明

一审法院审理查明：2011年4月12日，中国光大**京西城支行（贷款人，以下简称光大银行**担保公司（保证人）、张**（借款人）、北京龙**赁有限公司（抵押人）签订《个人贷款合同（抵押、保证）》，约定：张**向光大**支行借款71.5万元用于购车，贷款类型为总对总营运汽车贷款，贷款期限为36个月，张**还款账户为光大银行。中**公司为张**的此笔贷款提供连带责任保证担保，保证金账户为光大**单支行；抵押人北京龙**赁有限公司将其自有车辆（价值20.45万元）抵押给光大**支行，以担保张**按期偿还贷款本息及其他应付款项。同时，中**公司与张**签订《汽车消费贷款担保服务合同》，约定：张**为购买中国重汽汽车一辆申请贷款14.3万元，中**公司为张**的银行贷款提供全程担保，张**同意中**公司收取一定的担保及服务费用。为保证依约履行本合同，张**同意向中**公司交纳风险保证金，如张**发生逾期还款，中**公司不退还其风险保证金。如张**逾期3日之内的，应按照贷款总额的5‰每日向中**公司支付违约金；逾期6日之内的，应按照贷款总额的10‰每日向中**公司支付违约金；逾期10日之内的，应按照贷款总额的15‰每日向中**公司支付违约金；逾期还款超过10日的，中**公司有权实施自力保护，采取必要的措施在任何时间地点将张**所购车辆置于中**公司的控制之下，直至张**全部还清银行贷款。并约定发生争议由北京**民法院管辖。

中**公司为证明其承担保证责任，出示下列证据：

1．2012年10月31日中**银行电子转账凭证一份，证明中**公司自其中**银行0693账户向光大**单支行谷**1751账户转账2.15万元，用途为：张**代偿；

2．2012年11月30日中国**上银行电子回单一份，证明中**公司自其中国建设银行0693账户向张**名下光**行3865账户转账2.26万元；

3．2012年12月12日中**银行电子转账凭证一份，证明中**公司自其中**银行0693账户向张**名下光**行3865账户转账2.24万元，用途为：张**代偿；

4．2013年1月4日中国邮政储蓄银行网上银行支付凭证一份，证明中**公司自其中国邮政储蓄银行0001账户向张**名下光**行3865账户转账2.245万元；

5．2013年2月5日中国邮政储蓄银行网上银行支付凭证一份，证明中**公司自其中国邮政储蓄银行0001账户向张**名下光**行3865账户转账2.245万元；

6．2013年3月5日中**银行电子转账凭证一份，证明中**公司自其中**银行0693账户向张**名下光**行3865账户转账2.245万元，用途为：张**代偿；

7．2013年4月2日中**银行电子转账凭证一份，证明中**公司自其中**银行0693账户向张**名下光**行3865账户转账2.245万元，用途为：张**退车款；

8．2013年5月2日中国邮政储蓄银行网上银行支付凭证一份，证明中**公司自其中国邮政储蓄银行0001账户向张**名下光**行3865账户转账2.245万元；

9．2013年6月5日中**银行电子转账凭证一份，证明中**公司自其中**银行0693账户向张**名下光**行3865账户转账2.245万元，用途为：张**代偿；

10．2013年7月5日中**银行电子转账凭证一份，证明中**公司自其中**银行0693账户向张**名下光**行3865账户转账2.23万元，用途为：张**代偿；

11．2013年8月5日中**银行电子转账凭证一份，证明中**公司自其中**银行0693账户向张**名下光**行3865账户转账2.23万元，用途为：张**代偿；

12．2013年9月27日中**银行电子转账凭证一份，证明中**公司自其中**银行0693账户向张**名下光**行3865账户转账2.24万元，用途为：张**代偿；

13．2013年10月30日中**银行电子转账凭证一份，证明中**公司自其中**银行0693账户向张**名下光**行3865账户转账2.245万元，用途为：张**代偿；

14．2013年11月27日中**银行贷款还款凭证一份，证明中**公司自其中**银行5018账户向张**名下光**行6869账户还款22402.68元；其中本金21447.22元，利息955.46元；

15．2013年12月30日中**银行贷款还款凭证一份，证明中**公司自其中**银行5018账户向张**名下光**行6869账户还款22456.7元；其中本金21612.59元，利息844.11元；

16．2014年1月28日中**银行贷款还款凭证一份，证明中**公司自其中**银行5018账户向张**名下光**行6869账户还款22443.02元；其中本金21745.51元，利息697.51元；

17．2014年2月28日中**银行贷款还款凭证一份，证明中**公司自其中**银行5018账户向张**名下光**行6869账户还款22443.01元；其中本金21879.24元，利息563.77元；

18．2014年3月31日中**银行贷款还款凭证一份，证明中**公司自其中**银行5018账户向张**名下光**行6869账户还款22463.57元；其中本金22013.8元，利息449.77元。

上述代偿单据合计金额为402

858.98元；对上述代偿款单据，张**表示认可；

中**公司提供收据11张及中**银行特约单位贷方记账回单2份、中**公司公司明细表，用于证明张**偿还了中**公司为其垫付的贷款23.89万元。

对于上述张**还款证明，张**表示认可。

张**同时提供收据14张，用于证明张**向中硕担保公司偿还代偿款情况，分别为：

1．2011年2月24日收据，载明：收到张**合同保证金3000元；加盖了中硕**公司公章；

2．2011年3月5日收据，载明：收到张**风险保证金85000元；加盖了中硕**公司公章；

3．2012年11月30日收据，载明：收到张**代偿款18600元；加盖了中硕**公司公章；

4．2012年12月4日收据，载明：收到张**代偿回收款4000元；加盖了中硕**公司公章；

5．2012年12月21日收据，载明：收到张**代偿款22400元；加盖了中硕**公司公章；

6．2013年1月29日收据，载明：收到张**代偿回收款22

450元；加盖了中硕**公司公章；

7．2013年4月1日收据，载明：收到张**代偿回收款12450元；加盖了中硕**公司公章；

8．2013年4月1日收据，载明：收到张**代偿回收款10080元；加盖了中硕**公司公章；

9．2013年5月6日收据，载明：收到张**代偿款22450元；加盖了中硕**公司公章；

10．2013年6月4日收据，载明：收到张**代偿款22450元；加盖了中硕**公司公章；

11．2013年6月28日收据，载明：收到张**代偿回收款22450元；加盖了北京中**有限公司公章；

12．2013年10月9日收据，载明：收到张**代偿款10000元；加盖了中硕**公司公章；

13．2013年11月1日收据，载明：收到张**代偿回收款12300元；加盖了中硕**公司公章；

14．2014年3月6日收据，载明：收到张**代偿回收款22

000元；加盖了中硕**公司公章；

上述收据中代偿款合计179

230元；中**公司对上述收据表示认可，提出：上述收据中第1、2份为保证金收据，第3-12份收据与该公司提供的收据吻合；综合上述收据，中**公司认可张**共偿还代偿款合计24.55万元。

对第1、2份收据，中硕**公司表示3000元是合同保证金，8.5万元是5辆车的风险保证金，认可收取了上述费用，并以合同保证金收取的是服务费、张**发生逾期还款按照约定不退还风险保证金为由，不同意折抵。

张**提供支票配售记录单一张，载明：2012年9月14日，中硕担保公司工作人员姜**领取支票2张，金额均为2.3万元。中硕担保公司表示不认可。

张**主张其于2013年8-9月向中硕担保公司工作人员陈**农业银行卡转款22301元，中硕担保公司的记录仅记载了1万元，要求按照实际转款数额计算；中硕**公司表示不予认可；张**对此主张未提供证据。

一审法院认为

一审法院判决认定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。中**公司作为张**的连带责任保证人，依照法律规定代张**向债权人承担连带责任后，有权向债务人即张**追偿。依据双方提交的证据，可以认定：中**公司为张**代偿了银行贷款402858.98元，张**陆续向中**公司还款24.55万元，尚欠157358.98元未付。张**辩称应将中**公司陈**、姜**向其收取的款项在代偿金中扣除，因以现有证据无法证明二人收取的款项用于折抵代偿款，故对张**的此项辩称，该院不予采信。张**要求以风险保证金折抵中**公司为其垫付的代偿金，按照双方的约定，如张**发生逾期，该风险保证金不予退还，故对张**的此项辩称，该院不予支持；但中**公司仅提供了1辆车的《汽车消费贷款担保服务合同》，按照5辆车收取风险保证金8.5万元平均计算，每辆车的风险保证金应为1.7万元；按照合同约定，张**发生逾期，风险保证金不予退还，但双方没有对剩余4辆车的风险保证金如何处理进行约定，故对中**公司要求一并扣除其余6.8万元风险保证金的主张，该院不予支持。现张**已还清贷款，剩余风险保证金应当用于折抵中**公司的代偿款。中**公司要求张**支付违约金10万元及利息损失，该院认为：双方对违约金的计算标准进行了约定，按照日5‰计算标准偏高，该院予以调整；因张**违约，中**公司已扣除张**的风险保证金弥补其损失，现中**公司要求利息损失，没有法律依据，该院不予支持。综上，对中**公司的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，判决：一、张**于判决生效之日起七日内偿还中硕**限公司为其垫付的贷款八万九千三百五十九元；二、张**于判决生效之日起七日内给付中硕**限公司违约金一万五千七百三十六元；三、驳回中硕**限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

中**公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由是：一、一审法院认定事实错误。首先，一审法院在张**未针对风险保证金提出反诉的情况下，判决将其交纳的6.8万元风险保证金折抵中**公司起诉要求张**偿还的代偿款，违反民事诉讼法不告不理之原则，侵犯了中**公司的权利。其次，风险保证金不应在本案中予以处理。即使风险保证金在本案中予以处理，根据双方关于风险保证金的约定以及张**逾期还款的事实，张**交纳的风险保证金应不予退还。一审法院因中**公司仅提供了一辆车的《汽车消费贷款担保服务合同》错误认定中**公司与张**没有对剩余4辆车的风险保证金如何处理进行约定，对中**公司要求一并扣留其余6.8万元风险保证金的主张没有支持，属于认定事实错误。中**公司为张**向光大**支行代偿的款项系对张**贷款购买的5辆车所发生的代偿款，中**公司实际为张**贷款购买的5辆车提供了保证担保服务。故根据该合同约定，张**交纳的8.5万元风险保证金均应不予退还；二、一审法院判决以扣除的风险保证金已经弥补损失为由驳回中**公司要求的利息损失没有法律依据。风险保证金是为保证张**依约履行合同而先行交纳的，在其违约的情况下不予退还，而利息是在张**怠于偿还中**公司代偿款时产生的，两者性质不同没有重复；三、一审法院判决张**支付的违约金数额过低。中**公司诉讼请求中违约金数额并未超过双方合同约定的标准，且一审法院以其认定的中**公司仅提供了一辆车的《汽车消费贷款担保服务合同》的标准，判决的违约金为15736元过低。即使按照一审法院一辆车违约金为15736元的标准，张**应支付5辆车的违约金也应为78680元。综上，中**公司请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判张**向中**公司偿还代偿款157358.98元、违约金10万元及利息，一、二审诉讼费用由张**承担。

张**未提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：中**公司与张**之间的合同都是格式条款，合同都是张**签字之后再由中**公司回去打印的。本案是代偿权纠纷，应该按照实际金额计算。故张**请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有《个人贷款合同（抵押、保证）》、《汽车消费贷款担保服务合同》、银行单据若干、原告公司收据若干、支票配售记录单以及当事人陈述意见在案佐证。

本院认为

本院认为：根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案系追偿权纠纷。中**公司作为张**的连带责任保证人，代张**向其债权人光大**支行承担连带责任后，取得了向债务人张**追偿的权利。按照中**公司的陈述，中**公司向光大**支行代偿张**的购车款402858.98元后，张**陆续向其还款245500元。张**则称，其除向中**公司支付上述款项外，还向中**公司交纳了风险保证金8.5万元。该8.5万元亦应作为向中**公司的还款进行抵扣，中**公司不应扣收。中**公司认为该8.5万元系其为张**担保的5辆车的风险保证金，每辆车风险保证金1.7万元，当张**出现逾期还款情形时，依据双方间《汽车消费贷款担保服务合同》的约定，该8.5万元风险保证金不应退还。但中**公司仅提供了双方关于1辆车的《汽车消费贷款担保服务合同》，按照5辆车收取风险保证金8.5万元平均计算，每辆车的风险保证金应为1.7万元；按照该合同约定，张**发生逾期，风险保证金不予退还，但双方没有对剩余4辆车的风险保证金6.8万元如何处理进行约定，在张**已还清贷款且张**要求以风险保证金折抵中**公司为其垫付的代偿款的情况下，一审法院将扣除1辆车1.7万元之外的6.8万元风险保证金用于折抵中**公司的代偿款，并无不当之处。中**公司关于风险保证金的上诉理由不能成立，其改判张**向中**公司偿还代偿款157358.98元（即要求加判6.8万元）的上诉请求，本院不予支持。

关于违约金和利息损失问题。根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。一审法院兼顾合同的履行情况等因素，对双方约定的过高的违约金计算标准（每日贷款总额的15‰）进行调整符合法律规定。另，双方仅签署了1辆车的合同，中**公司要求张**按照5辆车的金额支付其违约金缺乏合同依据。在违约金及不予退还的保证金足以弥补中**公司合同损失的情况下，一审法院判决驳回中**公司关于利息的请求亦无不当之处。中**公司关于违约金和利息损失的上诉理由亦不能成立，其改判张**向中**公司支付违约金10万元及利息的上诉请求，本院亦不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5450元，由中硕**限公司负担3048元（已交纳），由张**负担2402元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。

二审案件受理费6361元，由中硕**限公司负担5160元（已交纳），由张**负担1201元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年六月十九日