中国建设**平顶山分行与闫秋凤、原越、中国民生**州白云支行、上海即富信息技术服务有限公司借记卡纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人中国建设**平顶山分行（以下简称平**建行）因与被上诉人闫**、原越、中国民**限公司广州白云支行（以下简称民**行）、上海即富信**有限公司（以下简称即**公司）借记卡纠纷一案，闫**、原越原审请求判令平**建行、民**行、即**公司赔偿其存款损失310200元及利息。经平顶**人民法院审理，于2015年5月18日作出（2014）湛民一初字第678号民事判决，平**建行不服，提起上诉。本院受理后，公开开庭审理了本案，平**建行的委托代理人谷*、贺*，闫**、原越的委托代理人王**，民**行的委托代理人杨*，即**公司的委托代理人秦*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，原越与闫秋凤之夫李印召系同学关系。2010年9月23日，原越因身份证丢失，急需办卡，遂使用闫秋凤的身份证在建行东环路支行办理了一张银联借记卡（龙卡），卡*为：622700244064003＊＊＊＊。当时，该卡未办理余额发生变动短信提示等功能。办卡后，由原越设置密码，此卡一直由原越持有并管理使用。原越在使用该卡办理5万元以上的大额业务时，均由闫秋凤持其身份证和其到银行一同办理。2014年8月5日，该卡转账存入现金310500元。2014年8月14日下午，原越和闫秋凤到建行建东小区的营业点办理转账汇款事宜时，发现其持有的该卡上的资金被盗刷。经银行查询，该卡内的资金在2014年8月7日在广**钱币POS机上消费310200元。在与平**建行协商无果后，2014年8月19日，原越、闫秋凤一同到平顶山**路派出所（以下简称东**出所）报案。

东**出所接警后，根据银行查询的盗刷消费地点，赶赴广州市对正*钱币工艺品店的经营业主何*进行询问，得知在2014年8月7日有一男顾客在其经营的店铺购买99版第五套人民币100元面值1000张，价值102200元；20元面值的3捆，价值69000元；05版第五套人民币八同号600套，价值123000元；80版5元面值1000张，价值16000元，上述共计310200元。该男顾客持银行卡在何*店铺的POS机上刷卡并在交易单上签名（签名无法辩认）后交易完成。该男顾客离开店铺不知去向。

东**出所到即**司查询后，即**司回复为：银行卡：622700244064003＊＊＊＊是通过手机号码为1323380＊＊＊＊下载该公司APP软件后，进行查询，该手机用户未在该公司进行实名认证。东**出所已受理此案并立案侦查。

另查明，闫秋凤系中国平煤**有限公司筹建处职工，于2014年8月1日至31日期间在单位正常出勤，无外出活动。

原越系河南平**有限公司原织厂厂长，于2014年8月1日至31日期间在单位正常出勤，无外出活动。

2014年3月29日、2014年5月23日闫秋凤应原越之邀，持身份证分别协助原越在建行营业网点转给张**400000元、王**160000元，转给雷团兵300000元，并在个人汇款凭证客户签名确认处签名。

2014年6月19日，原越持卡号为：622700244064003＊＊＊＊的银联卡在珠海市香洲区地方税务局刷卡5742.55元用于交纳普通标准住宅契税，原越在交易凭条上签名。

再查明，2012年12月19日，何*以正龙钱币的名义向民**行申请安装“乐收银”终端，帐户号为622619030067＊＊＊＊。民**行审核后为其开通了该项收银业务。

2014年3月6日，何*向当地工商管理机关申请开办广州市越秀区正龙爱好者集邮用品商行，地点为广州越秀区海珠中路288号纵原邮币卡收藏品市场二楼86铺；性质为个体工商户；经营范围零售业（具体经营项目请登录广州市商事主体信息公示平台查询。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

一审法院认为

原审认为，闫秋凤在平**建行东环路支行办理了借记卡后，即将此卡交给原越，该卡一直由原越设置密码、持有并管理使用，已发生多笔交易，不存在闫秋凤将此卡借给原越使用的情形。闫秋凤与平**建行只存在形式上的储蓄存款合同关系，由此可以认定原越与平**建行之间存在合法有效的储蓄存款合同关系。双方均应依约履行义务。原越应妥善保管银行卡及密码，平**建行则应遵守有关储蓄存款的金融法律法规，对储户银行卡的信息负有保密义务及对储户存款负有妥善保管义务，并保证储户资金安全。因原越未办理余额发生变动短信提示功能，在2014年8月14日下午，原越邀约闫秋凤一同办理大额转账业务时发现银行卡账户的存款无故减少后，就及时要求银行查询，得知该卡于2014年8月7日在广**钱币被他人消费盗刷310200元。原越在与银行协调未果的情况下，于2014年8月19日向当地公安机关报案，并在公安机关制作相应的笔录，符合一般人发现银行卡被盗刷后处理的正常反应，且根据原审法院调取的视频资料也可以证实实际刷卡人并非本案原越。平**建行主张不存在存款被盗刷的事实，但未能举证证明原越到过广**钱币进行刷卡消费或原越授权第三人持卡消费的证据，因此，对原越银行卡账户的存款被盗的事实，予以认定。

由于信息技术日益发达，在现实生活中，持卡人泄露密码并非密码泄露的唯一途径。现实生活中，存在被非法安装仪器、设备窃取他人银行卡、信息或银行卡信息被破解的可能性。作为专业银行应当掌握银行卡的制作技术、加密技术及识别真伪技术，加强银行交易系统的维护，保障储户在用银行卡交易的全过程当中提供必要的安全、保密环境，并采取各种有效措施，防范银行卡被复制、伪造而给储户存款带来的不安全因素。本案中，他人以非法的手段盗取原越的存款，平**建行未尽到安全保障义务，未保障原越资金安全。故认定，平**建行存在一定的违约过错，依法应对原越的存款损失承担相应的责任。

使用银行卡提取存款时，必须使用正确的密码。原越虽自述涉案银行卡的密码没有向第三人泄露，但不能举证证明其已尽到了审慎保管及使用密码的义务。涉案存款发生被盗后，原越积极采取措施防止扩大损失的发生，及时寻求救济。平**建行亦未能举证证明原越对涉案借记卡密码存在保管不善的过失，在没有其他相反证据情况下，按照一般理性标准，推定犯罪嫌疑人于2014年8月14日窃取原越所持借记卡内的资金使用的是伪卡。因此，经衡量双方的过错程度，酌定平**建行对原**银行卡帐户的存款被盗取所造成的损失承担80%的责任，即平**建行需向原越赔偿310200元80%u003d248160元；原越自行承担20%的责任即310200元20%u003d62040元。对于原越主张的超出此部分的诉求，依法不予支持。由于原越与平**建行之间存在活期储蓄存款合同关系，平**建行有义务按存款被盗期间的利息损失应当依法向原越赔偿。利息的计算应以248160元为本金，从被盗刷之日即2014年8月7日起按照中**银行发布的同期同类活期存款利率计算利息至判决限定还款之日止。

关于民**行和即富公司的责任。原越与民**行、即富公司既不存在储蓄合同关系，也不存在其他委托关系，亦无证据证实民**行、即富公司在借记卡纠纷中与本案有利害关系，故闫秋凤、原越基于借记卡纠纷，要求民**行和即富公司承担赔偿责任于法无据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款、《储蓄管理条例》第三十七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国建设**平顶山分行于本判决生效之日起七日内赔偿原越存款损失248160元及利息（利息自2014年8月7日起按照中**银行发布的同期同类活期存款利率计息至本判决限定还款之日止）。二、驳回闫秋凤对中国建设**平顶山分行、中国民生**州白云支行、上海即富信**有限公司的诉讼请求。三、驳回原越的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5953元，原越负担1191元，中国建设**平顶山分行负担4762元。

平**建行不服原审判决向本院提起上诉，其主要上诉请求为，请求二审法院撤销一审判决，改判其不承担责任，或者发回重审。其主要上诉理由是：一审法院认定事实错误。原越不是合法持卡人，与平**建行之间不存在合同关系。根据《个人存款账户实名制规定》第六条“个人在金融机构开立个人存款账户时，应当出示本人身份证件，使用实名。代理他人在金融机构开立个人存款账户的，代理人应当出示被代理人和代理人的身份证件”。第七条“在金融机构开立个人存款账户的，金融机构应当要求其出示本人身份证件，进行核对，并登记其身份证件上的姓名和号码。代理他人在金融机构开立个人存款账户的，金融机构应当要求其出示被代理人和代理人的身份证件，进行核对，并登记被代理人和代理人的身份证件上的姓名和号码。不出示本人身份证件或者不使用本人身份证件上的姓名的，金融机构不得为其开立个人存款账户”。《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条第（四）项规定，存款人使用银行结算账户，不得有出租、出借银行结算账户的行为。《中**银行龙卡通领用协议》第八条第五款约定，龙卡通不得出租、转让、转借。一审法院认定闫**与原越多次一同办理大额存款事务及一同到公安机关报案的事实，充分说明两人均知道闫**是合法持卡人的事实。平**建行没有违约的事实。犯罪嫌疑人是在中国民**限公司广州白云支行布放的POS机上实施犯罪行为的，而平**建行不可能监督管理其他银行的经营行为。一审法院适用法律错误，中国民**限公司广州白云支行没有尽到对涉案卡识别真伪的义务，上海即富信**有限公司没有按照手机实名制规定审查行为人即出售利用手机查询银行存款的终端设备等，适用合同法规定导致违法行为人未受到应有的惩罚，没有体现法律公平原则。

闫**、原越答辩称，平**建行系统存在漏洞，原越将钱存入平**建行，平**建行有义务保证其账户的资金安全。原越持涉案银行卡进行刷卡消费或者查询余额时，他人能获得该卡信息并复制，这就说明了平**建行交付原越、闫**使用的银行卡存在安全漏洞。作为储蓄活动的银行卡没有进行交易，而他人伪造的银行卡进行了交易，不能视为闫**、原越已就该笔款项进行了支付。平**建行由于技术漏洞不能保证银行卡的唯一性和不可复制性给原越造成310200元的损失，平**建行存在重大明显过错，应承担全部责任。

民**行答辩称，平**建行作为发卡行，因安全技术有瑕疵，造成原越银行卡被盗刷。民**行在本案中无过错，与原越、闫**银行卡被盗刷没有关系，公安机关调取的证据中，刷卡密码与原卡密码一致，且有签名确认，整个交易过程正常，民**行作为收单机构在收单业务中，不存在过错，民**行与原越、闫**的损失不存在任何的因果关系，民**行与原越、闫**不存在合同关系，不存在违约的情形。根据相关规定，民**行与平**建行是委托代理关系，对外应由发卡行平**建行承担责任，民**行在整个交易中不存在任何违约或者过错，跟原越、闫**的损失没有关系。交易密码与原卡密码也一致，整个交易是正常的，民**行在收单过程中不存在过错，POS机从性质上来说是一个交易终端，任何银行的POS机都不具有检验银行卡真伪的功能，民**行的POS机通过了银联的认证，因此民**行在涉案收单交易中不存在过错，也不应该承担责任。平**建行作为发卡机构发行的借记卡安全上存在漏洞造成借记卡被伪造，发卡行未能进到相关安全保障义务，应对原越、闫**的损失承担相应的责任。综上，平**建行的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

即**公司答辩称，原审**原越、闫**选择的是违约之诉，本案所涉的法律关系是原越、闫**与平**建行之间的储蓄合同关系而向平**建行主张权利，即**公司并非该合同中的当事人，且即**公司与原越、闫**之间不存在任何合同，故即**公司不应承担合同项下任何违约责任。平**建行主张即**公司未按手机实名制规定审查行为人即出售利用手机查询银行存款的终端设备，但目前并不存在手机实名制规定，且即**公司出售的终端设备与银行自助存取款机就查询功能来言是相同的。即**公司在出售时不可能进行任何的实名核查。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明，二审认定的事实与原审认定的事实相一致。

本院认为

本院认为，本案中闫**与平**建行只存在形式上的储蓄存款合同关系，而原越与平**建行之间是存在合法有效的储蓄存款合同关系。双方均应依约履行义务。原越应妥善保管银行卡及密码，平**建行则应遵守有关储蓄存款的金融法律法规，对储户银行卡的信息负有保密义务及对储户存款负有妥善保管义务，并保证储户资金安全。因原越未办理余额发生变动短信提示功能，在2014年8月14日下午，原越邀约闫**一同办理大额转账业务时发现银行卡账户的存款无故减少后，就及时要求银行查询，得知该卡于2014年8月7日在广**钱币被他人消费盗刷310200元。原越在与银行协调未果的情况下，于2014年8月19日向当地公安机关报案，并在公安机关制作相应的笔录，符合一般人发现银行卡被盗刷后处理的正常反应，且根据原审法院调取的视频资料也可以证实实际刷卡人并非本案原越。平**建行主张不存在存款被盗刷的事实，但未能举证证明原越到过广**钱币进行刷卡消费或原越授权第三人持卡消费的证据，因此，对原越银行卡账户的存款被盗的事实，本院予以认定。

本案中，他人以非法的手段盗取原越的存款，平**建行未尽到安全保障义务，未保障原越资金安全。故认定平**建行存在一定的违约过错，依法应对原越的存款损失承担相应的责任。

使用银行卡提取存款时，必须使用正确的密码。原越虽自述涉案银行卡的密码没有向第三人泄露，但不能举证证明其已尽到了审慎保管及使用密码的义务。涉案存款发生被盗后，原越积极采取措施防止扩大损失的发生，及时寻求救济。平**建行亦未能举证证明原越对涉案借记卡密码存在保管不善的过失，根据本案现有证据及原审法院调取的证据，可以认定犯罪嫌疑人窃取原越所持借记卡内的资金使用的是伪卡。因此，经衡量双方的过错程度，原审酌定平**建行对原**银行卡帐户的存款被盗取所造成的损失承担80%的责任适当，即平**建行需向原越赔偿310200元80%u003d248160元；原越自行承担20%的责任即310200元20%u003d62040元适当。由于原越与平**建行之间存在活期储蓄存款合同关系，平**建行有义务按存款被盗期间的利息损失应当依法向原越赔偿。利息的计算应以248160元为本金，从被盗刷之日即2014年8月7日起按照中**银行发布的同期同类活期存款利率计算利息至判决限定还款之日止。

关于民**行和即富公司的责任。原越与民**行、即富公司既不存在储蓄合同关系，也不存在其他委托关系，故闫秋凤、原越基于借记卡纠纷，要求民**行和即富公司在本案中承担责任的理由不足，本院不予支持。

综上，平**建行的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5022元，由中国建设**平顶山分行负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十八日