原告常*与被告中国银**山支行借记卡纠纷一审民事判决书

审理经过

原告常*与被告中国**汉洪山支行（以下简称中**支行）借记卡纠纷一案，本院于2015年8月5日受理后，依法由审判员金*独任审判，于2015年9月29日公开开庭进行了审理。原告常*，被告中**支行的委托代理人覃毓陔、陈*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告常*诉称，2011年10月8日，原告在中**支行下属中南一路支行办理了一张长**借记卡（卡*为＊＊＊＊9649），由原告贴身保管，并一直使用。2015年4月19日早晨8时许起床后，原告查看手机时，发现手机在当日凌晨3时许收到10条银行短信提示，称本卡被分5次ATM机取现金共计17400元（分别为5000元、5000元、5000元、2000元、400元），并扣5笔手续费共计38元（分别为10元、10元、10元、4元、4元），卡内余额为9.96元。原告立即持卡到开户行柜台查询，确认后拨打了110报案。在中**出所完成笔录等手续，并按要求出示该借记卡。其后到开户行将卡内一笔定期存款转为存折存款。后经银行查实，当日凌晨5次取款的ATM机编号为80302901，位于广东省中山市坦洲镇同贺街商铺附近的建设银行网点。事发后，原告多次与开户行沟通，要求赔偿所有经济损失，但均被以事实不明确为由拒绝。

原告认为，原、被告之间形成储蓄存款合同关系，被告负有保障借记卡内存款安全的义务，但事实上被告并未尽到安全保障义务，在本人妥善保管银行卡、密码及身份证的情况下，银行卡被他人复制、盗刷、取现，致使本人遭受巨额经济损失。但经多次与该支行负责人协商，仍无法就赔偿达成一致协议，为此，原告向法院起诉，请求：1、判令被告赔偿原告经济损失17438元；2、判令被告承担本案诉讼费用。

原告常*为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：

证据一、原告身份证、被告企业信息，拟证明原、被告的主体资格。

证据二、卡号为＊＊＊＊9649的中**借记卡一张，拟证明原告是该卡的持卡人，并且此卡一直由原告携带的事实。

证据三、武汉市公安局武昌区分局中南路街中南路派出所的受案回执单，拟证明原告发现被盗刷并第一时间报警的事实。

证据四、被他人盗刷的银行流水单，拟证明卡被盗刷的事实。

证据五、ATM机归属地信息的短信截屏和手写说明，拟证明被盗刷的地点。

证据六、被盗刷银行卡转存折记录、存折、回单，拟证明原告将被盗刷卡内的定期存款转到定期存折的事实。

被告辩称

被告中行洪山支行辩称，1、原告诉被告储蓄合同违约，被告认为在原告使用被告所提供的银行卡期间，被告已全面履行了自己的责任和义务，不存在任何违约行为，在填写《个人开户与电子银行服务申请表》时已签字确认，知晓开设相关业务所应负有的责任和风险；2、原告使用的被告发行的银行卡，从生产到入网符合行业安全标准，由于案件尚未侦破，原告是否遭遇盗刷存在诸多疑点，不能认定为伪卡交易；3、被告对开卡风险和相关业务风险尽到了安全提醒义务；4、刷卡取款时磁条和密码缺一不可，即使卡的信息被盗取后复制，没有密码也是无法进行的，依据原告2011年10月8日填写的《个人开户与电子银行服务申请表》第三条，这五笔交易理应视为原告本人的亲自交易行为；5、原告的这张银行卡2015年4月19日分5次在广东省中山市坦洲镇同贺街建设银行ATM机取现17400元，均是在多次取现的限额内，可推测刷卡人是知晓卡*余额的，不排除原告的熟人盗卡取现，不也排除串通异地刷卡的可能；6、在现行金融业务中，密码等于是进入每一个账户的钥匙，密码是由储户设定，并通过加密传输和保存，具有唯一性和保密性，除储户本人，任何人包括银行都无法查询到该密码。从原告使用银行卡的记录看，原告经常使用自助银行、消费、网**行、手机银行，应该能够识别犯罪分子加装的盗码器或网络陷阱，但原告发生密码泄露，使其他人能顺利地从其账户盗取存款，说明原告没有尽到妥善保管、保密的责任和义务；7、原告陈述被刷卡时的银行短信“因手机损失”而丢失，理由不能成立。其一，原告在派出所做的笔录中陈述短信内容是分5次在“异地ATM机”取款17400元，警方并未实际查看手机上的短信，也未保存有关短信的图片，银行卡当时是否在原告身上，并没有证据能证明；其二，银行每条短信提示并不能显示本地还是异地，原告的陈述不实；其三，原告自称手机损失不能提供短信，被告认为短信是发到原告＊＊＊＊705705手机上，而不是发到预留的手机＊＊＊＊6648339上，不排除存在串通取款的可能；8、原告称卡在自己手上，钱却被盗走了，怀疑卡被克隆，但被告申请法院调查取证，未能提取到取款ATM机的录像，不排除原告将卡借给他人使用的可能；9、原告卡*资金若是因犯罪行为导致，不应由被告承担民事责任；10、原告将钱存入借记卡，相当于原告在被告处开立了电子保管箱，只能是原告凭密码才能进入，不能将责任归于被告。综上所述，被告请求驳回原告的诉讼请求或按照先刑后民的原则待案件侦破后再行判决。

被告中**支行为支持其辩称意见，向本院提交如下证据：

证据一、原告2011年在中**行开办银行卡的《中**行股份有限公司个人账户开户及综合服务签约说明书》，拟证明该卡是原告本人开办的，说明书第三条载明原告应妥善保管资金凭证和银行密码，原告应遵守约定。

证据二、原告银行卡交易清单，拟证明原告开通了手机银行和网上银行，也有POS机刷卡交易。

本院依职权向武汉市公安局武昌区分局中南路街中南路派出所调取了该所受理原告常*报案后所做的询问笔录及调取的银行卡交易清单，经询问，该所表示案件未侦破，也未到被取款ATM机的所在银行调取相关视频资料。经被告中**支行申请，本院前往涉案ATM机所在的中国建设**中山市分行要求调取视频资料，该行书面答复因监控录像的保存时间为两个月，现监控录像已自然灭失，无法提供。

经当庭举证、质证，被告对原告提交的证据真实性无异议，原告对被告提交证据的真实性也无异议，但认为签约说明书是银行单方制定的，自己没有保存。对本院调取的证据，双方当事人均无异议，本院对上述证据的真实性和证明效力予以确认。

本院查明

经审理查明：2011年10月8日，原告在中**支行下属中南一路支行办理了一张长**借记卡（卡*为＊＊＊＊9649），开卡时原告签署的中国**限公司《个人账户开户及综合服务签约说明书》第三条载明：甲方办理通存通兑或结算功能的账户，必须设置交易密码。甲方收到账户资金凭证（存折、存单、借记卡、债券托管账户卡等）时应当面确认完整无损，并及时设置或更改密码。甲方应妥善保管资金凭证和各类交易密码，以甲方资金凭证和密码所进行的一切交易，均视为甲方亲自办理。开卡后，原告开通的业务有网上银行、手机银行、电话银行、短信通知、E-TOKEN。在银行预留的手机号为＊＊＊＊6648339。

2015年4月19日，原告常*的上述银行卡从ATM机分5次取款5000元、5000元、5000元、2000元、400元，并被扣除5笔手续费10元、10元、10元、4元、4元，活期余额为9.96元。原告常*陈述在早上8时许看到手机上有10条短信，即前往开户行中**支行下属的中南一路支行查询，银行出具的交易清单显示确有五笔资金被取现及扣收手续费。

原告常*随即向武汉市公安局武昌区分局中南路街中南路派出所报案，该所出具接受案件回执单，载明报案内容为：被害人常*报警称2015年4月19日8时许在武汉市武昌区水利厅C座503室查看手机，发现手机在2015年4月19日凌晨收到银行短信提示，称其中**行卡（卡号＊＊＊＊9649）在外地被取现17400元。2015年4月19日10时30分至11时12分，原告在派出所做询问笔录，陈述：2015年4月19日8时左右，我从家中起床，早上拿起手机想看看有什么短信，等我打开手机发现手机里在凌晨3时有5个未读短信，我打开一看发现是中**行的取款短信，短信内容是分5次在异地ATM机上取款17400元钱，看完之后我就报了案。

当日，原告将卡*的定期存款10万元转为中**行存折存款，存折号＊＊＊＊0724829。经中**支行查询，该借记卡上的存款系在位于广东省中山市坦洲镇同贺街商铺附近的终端机号为80302901的建设银行ATM机上被人取现。中**支行工作人员于4月23日将上述信息告知原告常*。

经本院当庭查看原告持有的＊＊＊＊9649银行卡，该卡背面原告常*在“持卡人签名”处未签名。常*陈述，因手机损坏，无法出示所收到的十条短信。

因与中**支行就上述事项协商未果，常辉诉至法院，诉请如前。因双方各执己见，未能调解达成一致意见。

本院认为

本院认为，根据当事人的诉辩意见，案件的争议焦点归纳为：一、关于本案事实认定的问题；二、关于本案违约责任承担的问题。

一、关于本案事实认定的问题。

原告常*主张其银行卡在未离身的情况下被他人盗取款项；被告中**支行辩称在刑事案件未侦破的情况下，本案的事实不能确定，并认为原告在公安机关陈述在2015年4月19日当天从银行短信得知卡被异地取款，这种说法不成立，当天结算未完成，是不可能知道卡是在本地或是异地取款的，且公安机关未对银行卡复印留存，也未对原告所称的银行短信拍照保存，原告以手机损坏为由不向法庭提交上述短信，不能排除原告与他人串通取款的可能性。本院认为，即使原告常*关于取款短信的陈述确实存在疑点，即原告向公安机关陈述收到的是5条短信，向法院起诉称收到的是10条短信，且不能当庭提交上述短信，但原告常*的借记卡在2015年4月19日凌晨在广东省中山市被取款17400元后，原告常*在当日10时向公安机关报案，随后又持卡将卡*的定期存款转为存折存款，由此可以看出，原告常*的借记卡并未遗失或借与他人；结合公安机关的接受案件回执单、报案材料、询问笔录、原告持卡转存的记录，能够形成证据链证明原告常*2015年4月19日被他人使用伪卡盗取17400元的事实。

根据《最**法院﹤关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复﹥》“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”的规定，本案虽未确定刑事责任主体，但不影响双方民事责任的承担，对被告中行洪山支行辩称本案待刑事案件审结后才能查明本案事实，进行民事案件审理的意见不予采纳。

二、关于违约责任承担的问题。

原告常*主张被告中**支行未尽到安全保管存款的义务，致使原告的存款被盗取，被告应赔偿原告被盗的存款损失；被告中**支行辩称根据《个人账户开户及综合服务签约说明书》，凡使用密码进行的交易，均视为原告本人所为，由此产生的后果由原告承担。本院认为，原告常*在被告中**支行办理借记卡，被告向原告发放了长**借记卡，双方已经形成了储蓄存款合同关系。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，被告作为商业银行，负有保障原告存款资金安全的法定义务，即银行要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息等数据被盗用。原告常*的借记卡被人利用伪卡在ATM机上刷卡使用，表明该银行卡不具有唯一的可识别性，从侧面证明了银行卡系统存在一定的安全隐患，也说明被告中**支行未尽到保障原告存款资金安全的法定义务，因此被告中**支行在合同履行过程中存在违约行为。

根据原告常*与被告中**支行签订的《个人账户开户及综合服务签约说明书》的约定，原告常*应妥善保管资金凭证和各类交易密码，以原告常*资金凭证和密码所进行的一切交易，均视为其亲自办理。本案中对于他人是如何获得密码信息使用伪卡盗刷存款的情况尚无明确的结论，除当事人陈述外，双方均未能提交相关证据予以证明；因密码是使用银行卡取款的必备条件，密码具有私有性、唯一性、秘密性，且密码由原告常*保管，他人无法得知，故原告常*对自己履行了妥善保管及正确使用密码的义务负有举证责任。根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，现原告未提交证据证明自己尽到了相关的义务，本院认定原告常*未尽到妥善保管和正确使用密码的约定义务，存在违约行为。

根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，本院认为，真实的银行卡及密码是通过银行卡取款的必备条件，两者缺一不可，原告对密码保管使用不善及被告未对银行卡尽到安全保障的义务共同导致了原告存款被盗刷，原、被告双方应对原告被盗取的17400元及手续费38元各承担50%的责任，即被告中行洪山支行需支付原告常*8719元（17438元50%）。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告中国**汉洪山支行应于本判决生效之日起三日内支付原告常*8719元。

二、驳回原告常*其他诉讼请求。

本案案件受理费236元，减半收取118元，由原告常*负担59元，由被告中国**汉洪山支行负担59元（此款原告常*已垫付，被告中国**汉洪山支行随同上述款项一并给付原告常*）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省**民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉**民法院。收款单位全称：武**政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：079501040000393；开户行：农行武**分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。

发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。

裁判日期

二〇一五年十月十日