何**与中国建**限公司广州**行借记卡纠纷一审民事判决书

审理经过

原告何**诉被告中国建**限公司广州**行借记卡纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何**的委托代理人朱*、被告中国建**限公司广州**支行的法定代表人胡丽柳及其委托代理人肖逸尘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告何清华诉称：2007年6月19日，原告在被告处开设了银行帐户，账号为：6285。2013年10月9日上午，原告查看手机短信时发现有几条取款信息，原告立即到银行查账，发现银行账户上少了310250元。原告当时在广州市番禺区家中休息，银行卡也在身边，原告意识到应该是银行卡被盗刷了，原告立即拨打95533挂失账户并及时赶到广州市公安局天河区分局天河**出所报警，并当场向办案警官出示了银行卡，由于涉及到经济犯罪，天河**出所办案警官让原告到广州市公安局天河分局经济犯罪侦查大队报案，10月22日，广州市公安局天河分局告知原告已立案侦查。11月30日5时42分，原告的上述银行账户又被他人持复制的伪造银行卡取款5700元，原告发现后立即赶到广州市公安局天河分局经济犯罪侦查大队报案。

原告认为：原告在被告处开设账户，将资金存入账户，双方存在合同关系。现在根据原告银行账户交易记录显示：2013年10月9日2：59-3：01期间，在河南省**支行银行，他人凭复制的伪造银行卡在ATM机转账50000元、4次取款共计20000元，另外还支出了手续费250元；3：02，他人凭复制的伪造银行卡在黑龙江省**销售公司消费240000元，而此时原告正在广州市番禺区家中休息，银行卡也在原告身边。11月30日5：42-43期间，在贵州省贵阳市金阳支行，他人凭复制的伪造银行卡在ATM机取款5700元。储蓄合同约定，银行付款必须具备两个条件，即真实的银行卡及正确的密码，也即是在缺少前述任一条件的情况下，银行均不得作出付款行为。被告在取款人持有复制的伪造银行卡的情况下作出付款行为，违反了合同义务，被告应承担赔偿责任。而且第二次盗刷是发生在原告已向银行挂失的情况下被盗刷的。现起诉要求：1、判令被告赔偿原告存款损失315700元、手续费损失313元及利息（从2013年10月9日起至清偿之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、本案全部诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告中国建**限公司广州**支行辩称：发表如下答辩意见：不同意原告的诉讼请求，现有证据不足以证明原告所称的涉案交易行为是被第三人盗取或盗刷。经流水查询，涉案交易都是通过正常的介质、正确的密码完成，属于正常银行存取交易行为。

一、首先，原告所称的盗取行为发生时间分别是在2013年10月9日与2013年11月30日，根据原告提供的报警回执显示，原告报案时间为2013年10月9日，原告没有证据证明在此之间涉案交易发生之时，原告不是身处交易发生地。在物流与客运非常便利的客观条件下，同一天时间内，人、卡出现在不同的地方完全是有可能的。其次，即使原告本身不在交易发生地，这并不能说明原告没有委托他人进行过相关的交易行为；根据银行ATM的交易程序，当任何自然人持有正常有效的交易介质，同时输入正确的交易密码，交易即将完成，ATM都将其视为客户或者客户授权的合法交易行为。通过交易流水显示，这些交易都符合了银行ATM的正常交易流程。值得注意的一点是：在涉案交易的第一次发生时间时，即2013年10月9日，原告通过拨打95533挂失涉案账号，通过我方调取原告对话的录音和相应的账户管事记录两份材料显示，2013年10月9日上午8点31分，我行客服接到原告的挂失申请后，按照我行规定清楚告知原告临时口头挂失的内容形式以及相应应该采取的后续正式挂失手续流程。而后原告并没有采取相应的补救措施，在发生原告所称盗刷情况后，原告仍然不以为然。从而，发生了2013年11月30日的第二次涉案交易。一个正常自然人如若当真面临账号被盗情况下，应当是十分谨慎的采取相应补救措施。不会如此不闻不问。因此，根据上述情况，我方有理由怀疑，我们并不排除原告有委托他人通过告知密码发生涉案交易的行为存在。

本院查明

二、退一步说，假设该交易为第三人所为，交易成功的原因是原告未妥善保管密码所致。原告的银行卡密码具有秘密性和唯一性，任何人包括银行也无法查询到。原告对银行卡密码负有妥善保管的义务，对于交易完成，原告负有重大责任。同时，2012年《广东**民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第17条的规定：持卡人知道或应当知道银行卡被复制的事实，但未在合理期限内采取措施防止损失产生或损失扩大，持卡人起诉发卡行、特约商户、收单机构要求赔偿该产生或扩大的损失的，人民法院不予支持。根据上述规定的内容，原告在发现有盗刷的情况下，并没有采取措施防止损失产生或扩大，请求法院依此驳回此范围内的赔偿请求。

以上情况能够直接反映出，原告对自身账号与密码都没有尽到一个持卡人应当履行的妥善保管义务。假设该交易是第三人所为，那么交易成功的原因在于原告用卡过程中存在着重大过失，应当对盗刷行为承担重大责任。

经审理查明：原告向被告申请办理储蓄卡，被告经审核后向原告核发了凭卡和密码交易的借记卡（卡*为6285）一张。

2013年9月2日凌晨2点53分至3点01分，该借记卡在河南省**路支行的ATM机上转账5万元、分4次取款（金额均为5000元），为此共发生手续费250元（每笔50元）；2013年9月2日凌晨3点02分，该借记卡在黑龙江省**销售公司消费24万元。该借记卡于2013年11月30日的余额为7887.82元。

2013年10月9日上午9：48，原告发现储蓄卡内款项发生变动后到广州市公安局天河分局天河南派出所报案，称其储蓄卡内的存款被他人盗取。

同年11月30日凌晨5：42-43期间，该借记卡在贵州省贵阳市金阳支行的ATM机上取款分三次取款5700元（金额分别为2000元、2000元和1700元），为此分别发生手续费22元、22元和19元。

本院认为

本院认为：原告在被告处开立帐户并办理借记卡，则原告与被告的储蓄存款合同依法成立并发生法律效力。双方均应依约行使权利、履行义务。

关于发生316013元（含手续费313元）交易的借记卡是否是克隆卡的问题。涉案交易行为发生地在河南省濮阳市和黑龙江省哈尔滨市，即原告本人正在广州市区，且原告事故当日的9时48分即前往广州市**街派出所进行报案，故本院认定并非原告持借记卡进行取款交易。因此，本院推定他人使用了克隆卡在被告许可的ATM机上取款31.57万元，并发生手续费313元。

同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，原告的借记卡于2013年10月9日发生克隆卡被盗刷后，原告应及时采取相应的补救措施，以减少其帐号的资金的损失，但原告在事发一个月内，未采取相关的补救措施，致犯罪嫌疑人仍于同年11月30日在贵阳市某银行的ATM取款5700元及产生的手续费63元，由此造成的扩大损失理应由原告自负，其要求被告赔偿缺乏依据，本院不予支持。

关于被告应承担的违约责任大小的问题。第一、若被告代理行设置的ATM机能识别出克隆卡，或者犯罪嫌疑人未掌握原告设置的储蓄卡密码，涉案交易均无法顺利完成；第二、承前所述，被告代理行设置的ATM机未能识别出克隆卡即同意发生相关的交易及手续，故被告对此应承担相应的违约责任，应赔偿原告相应的损失；第三、原告作为密码的设置、保管、实际控制人，依法应承担相应“密码泄露导致损失的风险”，故本院酌情确定原告和被告应分别承担30%、70%的责任为宜。

综上所述，被告应赔偿原告217175元（310250元（含手续费250元）70％＝217175元】及其利息，原告要求利息从2013年10月9日起按中**银行同期活期存款利率计付有理；原告主张超出217175元的部分缺乏依据，本院不予支持，依法予以驳回。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告中国建**限公司广州**支行在本判决发生法律效力之日起五日内，向原告何清华赔偿损失217175元及其利息（从2013年10月9日起，按中**银行同期活期存款利率计至本判决确定给付之日止）；

二、驳回原告何**的其他诉讼请求。

如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费6080元，由原告负担1520元，由被告负担4560元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年二月九日