佘**与中国建**限公司中山城区支行借记卡纠纷一审民事判决书
审理经过
原告佘*诉被告中国建设*山城区支行（以下简称建设*区支行）借记卡纠纷一案，本院受理后，依法由审判员贺*独任审理，于2015年1月28日公开开庭进行了审理。原告佘*及被告建设*区支行委托代理人丁金石、黄*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告佘*诉称：原告佘*有一张由单位统一开的信用卡，开户行为建设银行中山城区支行，卡号为436742324107045＊＊＊＊。原告佘*在2014年12月20日上午6点42分突然收到两条短信，显示有两笔网络ATM取款的记录，每笔为2000元整，另有手续费22元，被取金额共为4044元。因原告佘*的银行卡一直在其身上，且密码只有原告佘*知道，故原告佘*马上查看建设银行手机银行，发现确实有两笔交易是在海口市龙桥镇圩城郊龙桥的ATM机上取款的。原告佘*马上到孙文东路附近的建设银行ATM机上查看，并取出卡上剩余的800元，打印了凭条，又立即拨打95533电话备案，随后去被告建*区支行做了银行卡挂失处理。同时，原告佘*在中山市公安局东区分局竹苑派出所报案。原告佘*认为被告建*区支行没有做好银行客户的财产保护工作，导致持卡人经济损失，特诉至法院，请求判令被告建*区支行赔偿原告佘*银行卡损失4044元。
原告佘*对其陈述在举证期限内提供如下证据：1.借记卡；2.中国*银行卡持卡人声明；3.报警回执；4.银行卡客户交易查询；5.自动柜员机客户通知书。
被告辩称
被告建行中山城区支行辩称：1.原告佘*无法证明银行存款有损失，应承担举证不能的责任，资金变动不等于资金损失。只要持有银行卡及密码，即可通过ATM机取现或者转账交易。原告佘*仅基于银行卡异地取现的事实就主张存款被盗无理，无法排除其本人或其授权人异地取款的可能性，应承担举证不能的责任。2.银行卡案件，储户妥善保管密码的义务不应当被忽视。在存款合同中，银行固然有提供安全服务的义务，但客户也有妥善保管存折、银行卡、密码等的义务，保管银行存款资金安全理应是银行与客户的共同责任。一方面，客户应妥善保管银行卡，银行卡由客户持有，如果银行卡被克隆，也是由于客户保管银行卡不善，导致磁条信息泄漏；另一方面，银行卡与密码是持卡人成功取款的两个必要条件，即使银行卡被克隆了，但是只要客户妥善保管了密码，银行存款也不会被他人取走。妥善保管银行卡及密码是客户在履行储蓄存款合同中应尽的义务，因客户自身未妥善保管银行卡及密码而致使客户资金减少的，不能由银行为客户的不作为承担赔偿责任。3.被告建*区支行尽到了最大的风险告知义务。作为发卡银行，被告建*区支行在自助设备及报纸张贴安全提示，要求客户设置非简易的密码并要求客户妥善保管银行卡及密码，通过加强自助设备及银行场所的保护，将ATM机与公安报警系统联网，犯罪分子一旦对ATM机拆除或损坏，立即自动报警。被告建*区支行在2011年推出芯片卡，芯片卡不能被克隆，原告佘*一直没有换芯片卡，在存款被盗取后才换卡。4.保护存款安全是银行及客户的共同责任，如果克隆卡案件由银行承担责任，会导致客户不妥善保管银行卡和密码，对银行不公平，不利于案件防控，同时引发道德风险，在此类案件中，客户、储户比银行更有能力防范类似事件发生，储户只要妥善保管银行卡和密码就可以了。综上，原告佘*未妥善保管银行卡及密码导致案件发生，被告建设银行中山支行没有过错，请求法院依法驳回原告佘*的诉讼请求。
被告建*区支行对其辩解提供证据的有：客户账户流水。
本院查明
经审理查明：佘*在建设银*开立银行账户，建设*区支行经审核后向佘*发放卡号为436742324107045＊＊＊＊的银行卡一张，凭密码支取款项，该卡设置了卡内存款余额变动短信提示功能。2014年12月20日6时42分19秒至6时42分58秒，在海南省海口市龙桥镇龙桥墟的ATM机上涉案银行卡发生两笔交易，交易明细显示该两笔交易为网络ATM机取款，每笔交易金额2000元，交易金额总计4000元，另两笔交易产生手续费共44元，两项累计4044元。交易发生同时，佘*收到前述款项支取的手机短信提醒，佘*认为上述款项系被他人盗取，于2014年12月20日7时18分持银行卡在建设银行中山市的ATM机取款800元，并随后致电95533及到建设*区支行反映上述情况。12月20日13时20分，佘*向中山市公安局东区分局竹苑派出所报案。佘*认为涉案存款被取走时，银行卡在其身边，涉案存款被他人盗取，建设*区支行存在过错，应由建设*区支行赔偿其损失，遂于2014年12月23日诉至本院，主张前述实体权利。
诉讼过程中，本院要求建设银行中山城区支行提供涉案款项被取走时的ATM机监控录像，但建设银行中山城区支行未向本院提供。
本院认为
本院认为：本案系借记卡纠纷。佘*向建设*区支行申请开立银行账户，建设*区支行经审核后发放银行卡给佘*使用，双方成立储蓄存款合同关系。佘*作为用卡人，负有妥善保管银行卡及密码的义务；建设*区支行作为银行负有保障客户存、取款交易安全不受非法侵害，并在储户出示银行卡、输入正确密码时及时付款的义务。
本案中，双方争议的焦点是佘召武储蓄卡内存款是否系他人盗取及建设银行*支行在本案中是否存在过错。
《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对于合同履行发生争议的，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。建设*区支行应对涉案款项系其按合同约定履行了支付存款的义务而非系他人盗取承担举证责任。即建设*区支行应提供佘*卡内资金被取走时，取款人出具了真实的银行卡和正确密码的证据。佘*卡内的资金是通过ATM机支取，即取款人取款时是输入了正确的密码，故取款人取款时是否使用了真的银行卡，是认定建设*区支行的支付行为是否系依约履行支付存款义务的关键。建设*区支行在储户存、取款时，负有对ATM机及周边环境进行维护和管理，放置监控设备，确保交易场所安全等附随义务。佘*在涉案交易发生后已向建设*区支行反映相关情况，建设*区支行应即时提取并保存取款人取款时的录像资料以便从录像资料辨认银行卡真伪。但建设*区支行未提供录像资料，也未提供其他证据证明取款人取款时所用的卡为真卡，建设*区支行应承担举证不能的法律后果。且在海口发生4044元交易后，原告佘*随后几十分钟即持银行卡在中山取款800元，综合考虑海口与中山的距离及4044元交易和800元交易之间的时间间隔，亦可以推断本案诉争的4044元不是利用真实银行卡进行的交易。故本院认定佘*卡内的存款系他人利用伪造的银行卡盗取。
建设*区支行未能对取款的银行卡真伪进行实质审查，导致向伪卡持卡人付款，建设*区支行存在过错，应承担相应的还款责任。储户身份以银行卡、卡号和密码而定，建设*区支行向佘*发放银行卡时，银行卡设置了密码，由于银行卡的密码由持卡人设定，具有私密性及唯一性，因此应当认为佘*未妥善保管其密码，对其账户内资金被盗也存在过错，依法应承担相应的责任。基于建设*区支行未识别伪卡及佘*未妥善保管其密码均是佘*银行卡内资金损失的原因，本院依据双方的过错大小，依照公平原则酌定建设*区支行对佘*的损失承担80%的责任，佘*承担20%的责任，即建设*区支行应赔偿佘*存款损失3235.2（404480%u003d3235.2）元。综上，对佘*诉讼请求中的有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，判决如下：
裁判结果
一、被告中国建设*山城区支行于本判决生效之日起七日内向原告佘召武赔偿存款损失3235.2元；
二、驳回原告佘*的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50元，减半收取为25元（该款原告佘*已预交），由原告佘*负担5元，由被告中国建*限公司中山城区支行负担20元（被告中国建*限公司中山城区支行于本判决生效之日起七日内迳付原告佘*）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省*民法院。
裁判日期
二〇一五年二月十三日
