重庆农村**司黔江支行与李**借记卡纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人重庆**公司黔江支行（以下简称农村商业银行黔江支行）与被上诉人李**借记卡纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2015年8月4日作出（2015）黔法民初字第04088号民事判决。农村商业银行黔江支行对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人农村商业银行黔江支行的委托代理人杨*、梁**，被上诉人李**到庭参加了诉讼。2015年10月23日上诉人农村商业银行黔江支行的委托代理人杨*、梁**对本院以职权调取的证据进行了质证。2015年11月5日，被上诉人李**经本院传票传唤，无正当理由未到庭对本院以职权调取的证据进行质证。本案现已审理终结。

一审法院查明

重庆市黔江区人民法院一审审理查明：2011年12月31日，李**在农村商业银行黔江支行处办理乡情卡一张，卡号为，使用该乡情卡支取时需要输入密码。至2015年1月28日该卡内余额为40476元。从被告农村商业银行黔江支行提供的查询清单显示，该卡于2015年1月29日23点49分47秒、23点50分18秒、23点50分57秒、23点51分32秒、23点52分04秒、23点52分34秒在安徽省某银行ＡＴＭ取款机被取款六次，分别是3000元、3000元、3000元、3000元、5000元、3000元，共计20000元；每次手续费2元，计12元。交易后余额20464元。以上取款均有信息提示，李**收到信息提示后，立即拨打被告热线电话966866，要求对卡内余额采取临时冻结。第二天，李**到农村商业银行黔江支行问明情况，农村商业银行黔江支行叫李**到公安机关报案。于是李**持卡到重庆市黔江区公安局刑事侦查支队报案，现已立案侦查，目前还在侦查阶段，暂无处理结果。

李**一审诉称：李**在农村商业银行黔江支行城北分理处办理了一张银行储蓄卡，户名李**，卡号。2015年1月29日，李**卡上的资金被他人盗走，李**发现后，第二天向黔江公安局报案，经多次与农村商业银行黔江支行协商未果，故李**为了维护其合法权益，根据《民事诉讼法》第119条的规定提起诉讼，请求依法判令农村商业银行黔江支行赔偿李**存款20000元及资金利息（时间从2015年1月29日起至支付完毕之日止），并承担本案诉讼费用。

农村商业银行黔江支行一审辩称：李**在农村商业银行黔江支行处办理储蓄卡是事实，但李**卡内的存款被他人盗刷与农村商业银行黔江支行没有任何关系，不应承担任何责任。理由如下：1.李**起诉的侵权之诉，直接侵害人是第三人，而不是农村商业银行黔江支行，应由第三人承担责任；2.李**卡内的存款是第三人在安**银行通过ATM机提取，不是在本行被取走，本案不适用安全保障义务；3.李**已向公安机关报案，公安机关已按刑事案件立案侦查，该案应先刑后民。故李**诉讼请求不成立，请求法院驳回李**诉讼请求。

一审法院认为

重庆市黔江区人民法院一审认为，本案的争议焦点为：1.农村商业银行黔江支行是否是本案适格的主体；2.本案是否适用“先刑后民”中止审理的规定；3.原告存款被第三人通过跨行取走，被告是否尽到安全保障义务，被告是否承担违约赔偿责任。

关于主体问题。2011年李**向农村商业银行黔江支行申办乡情卡，农村商业银行黔江支行审核后向李**发放了乡情卡，当李**的存款存入乡情卡帐户后，双方之间构成储蓄存款合同法律关系，农村商业银行黔江支行就对李**储蓄存款具有安全保障的义务，李**存款被他人盗刷，起诉要求农村商业银行黔江支行承担违约赔偿责任，根据合同的相对性原则，农村商业银行黔江支行不能以第三人的犯罪来免除自己的民事责任，故其主体适格。

关于本案是否适用“先刑后民”中止审理的问题。“先刑后民”是民事案件的审理必须以刑事案件认定的事实作为依据的时候，且刑事案件尚未审结，法院才裁定民事案件中止审理。本案根据合同的相对性原则，农村商业银行黔江支行可先向李**承担违约赔偿责任，待刑事案件侦破后，农村商业银行黔江支行再向犯罪分子追偿。因此，本案应根据最**法院2005年7月25日对四川省高级人民法院的请示所作的《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》（法*（2005）7号）：因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理之规定，对本案应当继续审理，不适用“先刑后民”，中止审理本案的规定。

关于责任应由谁来承担的问题。首先，在庭审中，双方均认可李**乡情卡内存款被盗取地点发生在安徽，李**收到短信提示后，第一时间采取临时挂失方式避免损失扩大，第二天一早到农村商业银行黔江支行，农村商业银行黔江支行告知李**及时报案，李**便持卡到公安机关报案。这充分证明李**作为乡情卡的持有人，事发时本人并未在现场。其次，农村商业银行黔江支行作为发卡行有义务保障李**的储蓄卡内资金安全，应当为储户提供足以能够保障其资金安全的设备。在本案中，农村商业银行黔江支行没有提供证明自己已为李**提供案全保障义务的证据，同时也没有提供证明第三人在跨行取走李**的存款后，免除自己责任的证据。故，李**要求农村商业银行黔江支行承担存款损失2万元的主张，予以支持。关于利息损失的问题，李**主张利息按银行同期同类存款利率计算，予以支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：被告重庆农**司黔江支行于本判决发生法律效力之日起三日内赔付原告李**存款损失20000元及利息（时间从2015年1月29日开始算至兑现完毕时止，利率按人民银行同期同类存款利率计算）。案件受理费300元，减半收取为150元，被告重庆农**司黔江支行负担150元。

上诉人诉称

上诉人农村商业银行黔江支行不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人不承担责任，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，判决由上诉人赔偿被上诉人的存款损失2万元错误。1.一审法院认定上诉人为本案适格主体错误。被上诉人是以侵权之诉提起本案诉讼的，那么适格的当事人应当是直接取走存款的人。2.一审法院偏信被上诉人单方陈述，对其陈述“持卡报案”和“盗刷”的事实，在没有任何证据予以证实的情况下，据此作出有利于被上诉人的事实认定。3.一审法院对于“安全保障义务”的认定与事实不符。被上诉人的存款是在异省的异行的ATM机上被取走的。在ATM机取款，上诉人只需保证储户能用本人的储蓄卡以及密码提取正确数额的人民币就已经履行了安全保障义务。同时，上诉人“应当为储户提供足以保障其资金安全的设备”也限定于本行的计算机处理设备以及ATM机。因此，被上诉人的存款在异地异行的ATM机被提取已经超出了上诉人安全保障义务范畴。上诉人已经履行了其应尽的安全保障义务。二、一审法院适用法律错误。本案无证据证明是由储蓄卡密码被泄露引起的，因此，本案不适用法释（2005）7号批复，应当按照“先刑后民”原则，待公安机关侦查结束后再提起民事诉讼或进行追缴。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称：1.银行卡被盗刷，盗取的是银行的资金，受害者是银行。犯罪分子使用伪造卡取款，让银行误以为是被上诉人取款，并将支取情况错误计入被上诉人账上。因此，不能认定上诉人将存款支付给了被上诉人，亦不能免除上诉人支付存款及存款利息的责任。上诉人是本案适格的主体。2.关于“先刑后民”的问题，这是两个不同的法律关系，一审判决是有法律依据的。3.公安机关的报案回执可以证明是持卡报案，真实有效的卡是被上诉人持有。上诉人所提出的上诉理由不成立。

本院查明

二审中，为查明事实，本院依职权向重庆市黔江区公安局刑事侦查支队调取了李**报案的相应证据材料：1.立案决定书；2.受案登记表；2.李**的询问笔录以及卡号为的银行卡照片。上诉人质证认为，询问笔录证明李**在多处娱乐场所委托不同的服务人员在ATM机上为其取款，其自身存在重大过错。被上诉人经本院传票传唤，未到庭质证。经本院审查认为，上述证据符合证据的真实性、合法性、关联性，予以采信。

本院二审查明：1.李**报案时，重庆市黔江区公安局对李**所持有的卡号为的银行卡进行了取证。2.李**持卡报案时，向公安机关自述，其在“米元汇、大十字大韵唐等茶楼喝茶时，让店里的服务员拿过我这张卡去ATM机取过钱”。3.李**在一审庭审的法庭调查及法庭辩论阶段均提出上诉人存在违约。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，由于本案所涉银行卡交易是ATM机交易，需凭卡凭密，根据取款地点为异省异行ATM机、取款时间为深夜以及被上诉人第二天持原卡到发卡地的公安机关报案的情况来看，本案系银行卡被他人伪造并被取走存款，即伪卡交易所引发的纠纷。本案双方的争议焦点为：1.上诉人是否是本案适格的主体；2.本案是否适用“先刑后民”原则；3.上诉人是否应承担还本付息的责任。针对上述争议焦点，作如下评述。

关于上诉人是否是本案适格主体的问题。上诉人主张本案系侵权纠纷，其不是本案适格主体。首先，被上诉人在上诉人处办理银行卡，并存入存款后，双方建立了储蓄存款合同、委托结算合同等多重合同关系。其次，资金存入银行卡后，基于双方的储蓄存款合同，上诉人有给付存款本息的义务。因第三人伪卡交易，导致上诉人不能按约给付存款本息时，其构成违约。被上诉人基于合同有权请求其承担违约责任。最后，被上诉人一审请求和起诉理由不能反映其提起的是侵权之诉。虽然其请求中使用了“赔偿”一词，但不足以认定其提起的是侵权之诉。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的违约责任中，就明确了违约一方当事人应承担“赔偿损失”的违约责任。同时，李**在一审庭审的法庭调查及法庭辩论阶段均提出上诉人存在违约。综上，本案虽与第三人伪卡交易有一定的牵连性，但其实质是上诉人未按约给付存款本息，被上诉人要求其承担还本付息违约责任的纠纷。本案的法律关系仍属于合同纠纷，被上诉人作为合同的相对方，是本案适格主体。

关于本案是否适用“先刑后民”原则的问题。《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”在伪卡交易纠纷中，持卡人诉请发卡银行承担责任虽与第三人的刑事犯罪行为有一定牵连性，但却不属于同一法律关系，故此类纠纷可以独立于刑事案件受理和审理，不适用“先刑后民”原则。同时，《最**法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》（法*（2005）7号）规定：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”综上，本案不适用“先刑后民”原则。

关于上诉人是否承担还本付息责任的问题。首先《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”本案中，虽然是因第三人的伪卡交易，导致上诉人不能还本付息，但不能因此免除上诉人的违约责任。其次，由于货币是具有高度替代性的种类物，适用“占有与所有”相统一的原则。资金存入银行卡后，其所有权即随占有转移而发生转移，归银行所有，卡内金额只是持卡人对银行所享有的债权数额，银行卡即为持卡人享有债权的凭证。当银行卡被第三人盗刷时，由于货币所有权已经转移，该盗刷行为侵害的是银行的财产权，而非持卡人的财产权。伪卡交易并非持卡人本人交易，因此不能免除发卡行对持卡人给付存款本息的责任。再次，上诉人主张其履行了应尽的安全按保障义务，不应承担责任。由于本案所涉银行卡是在ATM机交易，需凭卡凭密，上诉人作为发卡银行，应当提供具有较高防伪功能的银行卡，采用安全有效的设备、系统和技术具备识别伪卡的能力。虽然本案交易发生在异行ATM机，不是上诉人提供的交易设备，但其未证明其提供了具备较高防伪功能的银行卡，也未证明其采用的系统和技术具备有效识别伪卡的能力。故不足以认定上诉人尽到了安全保障义务，不能因此免除上诉人的责任。最后，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。持卡人在使用银行卡过程中，根据其与发卡银行订立的合同的性质及交易习惯，其负有“妥善保管银行卡及密码”的义务。本案中，被上诉人将涉案银行卡交与他人使用，并存在泄露密码的情形，自身具有过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，可适当减轻农村商业银行黔江支行的责任。综合考虑双方的过错责任大小、经济地位、承担风险的能力，根据双方当事人举示的证据、违约的情况，结合公平原则，本院确定上诉人承担70%的责任，被上诉人自担30%的责任，即上诉人应当向被上诉人支付14000元存款。关于利息的计算，由于被上诉人并未明确利率计算标准，故本院确定以重庆农**有限公司公布的同期同类存款利率为标准，即相应的利息以1.4万元为基数，按重庆农**有限公司公布的同期同类存款利率从2015年1月29日开始算至本息支付完毕时止。

综上，因二审出现新证据，导致原判认定的部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十一条，《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销重庆市黔江区人民法院（2015）黔法民初字第04088号民事判决；

二、上诉人重庆**公司黔江支行在本判决生效后十五日内支付被上诉人李**存款14000元及其利息（以14000元为基数，按重庆农**有限公司公布的同期同类存款利率从2015年1月29日开始算至支付完毕时止）；

三、驳回被上诉人李**的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，减半收取150元，由李**负担45元，重庆农**有限公司黔江支行负担105元；二审案件受理费300元，由李**负担90元，重庆农**有限公司负担210元。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月五日