中国建设银**蒙古自治州分行与蔡**借记卡纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国建设银**蒙古自治州分行（以下简称博**行）因与被上诉人蔡**借记卡纠纷一案，不服博乐市人民法院（2014）博民二初字第240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日受理后，依法组成由审判员王**担任审判长，审判员张*、李**参加的合议庭，于2015年1月22日公开开庭进行了审理，书记员杜*担任法庭记录。上诉人博**行的委托代理人李**、刘**，被上诉人蔡**的委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年6月14日，蔡**向博**行提交个人开户与产品签约申请表及理财卡申请表。理财卡申请表所附领用协议第四条第二、三款约定，凭密码进行的交易，相应产生的电子信息记录为该项交易完成的有效凭证，甲方必须妥善保管密码和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，切勿将密码透露给任何人。凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为。因密码保管或使用不当而导致的风险和损失，均由甲方承担。2013年7月5日，蔡**领取了卡号为5522454660000255的万事达理财白金卡。2014年7月9日，蔡**为该讼争卡办理了短信账户通知服务。该通知服务绑定的主手机号为18199283999。2014年7月11日，蔡**在乌鲁木齐市米东区刷卡消费10000元后，卡内余额为214979.39元。当日，讼争卡在俄罗斯境内的ATM机分别取走184元、1839.96元、1839.96元；手续费分别为13.87元、30.40元、30.40元，三次取款后讼争卡余额为211040.83元。同日，卡上产生两笔冲正，分别为1839.96元和30.40元。冲正后卡内余额为212911.19元。2014年7月12-17日期间，讼争卡在俄罗斯境内的ATM机上被取款36笔，每笔分别为1839.96元、1826.57元、1821.21元、55199元、546元不等；每笔产生手续费30.40元、30.27元、30.21元、17.52元、17.46元不等。2014年7月12日，讼争卡在乌鲁木**有限公司消费85000元；2014年7月16日，讼争卡在安利EPOS乌鲁木齐产生两笔消费，分别为19821元、9300元。截止2014年7月17日，讼争卡内余额为33845.06元。2014年7月17日，蔡**对讼争卡进行了永久口头挂失。2014年8月1日，蔡**撤销挂失，支取卡内余款33845元并进行了销户。2014年7月11日至2014年7月17日期间，博**行将讼争卡内取款情况分别以短信的方式向号码为18199283999的手机发送了信息。

另查，2014年9月5日，蔡**向博州公安局报案，博州公安局经济犯罪侦查支队向其出具受案回执，称其已受理蔡**所报称的信用卡被诈骗一案。

原告蔡**一审诉讼请求：判令被告博**行赔偿原告存款64358.6元，并承担本案诉讼费用及相关费用。

一审法院认为

原审法院认为：原告蔡**于2013年6月17日在被告博**行申请并办理讼争卡，双方成立储蓄合同关系。蔡**按照合同约定将现金存入卡内，博**行有义务保障卡内资金的安全，并有义务在蔡**出示其持有的讼争卡及相应密码后按照蔡**的要求向其支付卡内款项及相应利息。根据庭审查实，2014年7月11-17日期间，蔡**持讼争卡在乌鲁木齐刷卡消费的同时，该卡又在俄罗斯境内通过ATM机取款，博**行未能证实在俄罗斯所发生的取款行为系其与蔡**之间产生，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故对蔡**要求博**行向其赔偿存款64358.6元的诉讼请求，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：被告中国建设银**蒙古自治州分行于本判决生效后五日内支付原告蔡**存款64358.6元。案件受理费705元，由被告中国建设银**蒙古自治州分行负担。

上诉人诉称

一审宣判后，博**行不服上述一审民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当，被上诉人蔡**的诉讼请求不能成立。一、蔡**诉称自己在博**行办理的借记卡在境外被人“非法盗刷”的事实无法证明，并且其也没有证据证明该借记卡被“非法盗刷”是上诉人存在过错，其提供的证据仅能证明该卡于2014年7月1日至17日之间发生了39笔ATM网络消费。讼争银行卡刷卡消费要依靠接触性磁条和密码，缺一不可，没有密码是不会发生“盗刷”的情形，而上述网络消费并不能排除被上诉人自己持卡在境外消费或者将银行卡及密码交由他人在境外使用的情形，亦不能排除存在蔡**与他人恶意串通利用科技手段在境外进行恶意消费以损害上诉人合法权益的情形。总之，在公安机关尚未侦破此案并得出最终定论的时候，以蔡**现有的证据是无法证明其办理的借记卡在境外被盗刷并且该“盗刷”与博**行有责任的事实。二、即便是存在蔡**的借记卡在境外被非法盗刷的事实，那么其对借记卡被盗刷持一种放任的态度，任由被盗刷的行为导致了损失进一步扩大，对扩大的损失应由被上诉人自己来承担责任。1、蔡**在办理开户业务时开通了短信通知业务，每笔消费的金额、时间和地点都会以不超过一分钟的时间及时通知被上诉人，而蔡**的借记卡在境外发生第一笔消费时，蔡**并没有在第一时间及时向上诉人致电进行核实，也没有进行挂失，更没有及时报案并取得回执以避免损失的扩大，而是放任了这种事实的发生，以至于39笔借记卡消费的完成。除非蔡**及时向博**行反映情况，否则博**行根本无从得知借记卡被盗刷的情况，也无法采取措施去避免。如果说对第一笔消费，基于道义可适当承担责任尚勉强说得过去，但第二笔及以后的所有损失均因蔡**自己放任所致，蔡**无权要求博**行承担赔偿责任。由此可见，对蔡**借记卡在境外的消费损失，要求博**行来承担责任没有任何事实和法律依据。2、中国**借记卡是向社会公开发行的，而蔡**依据借记卡章程申请领取个人借记卡系自愿行为，双方均应严格遵守借记卡章程的相关规定。蔡**申请填写的借记卡申请表中“填表说明”标记较为醒目，以提醒填表人仔细阅读。该“填表说明”中第一条明确要求填表人“填表前仔细阅读借记卡章程”，第二条明确提出“填表人在申请人签名栏签字，则表示同意遵守借记卡章程”。《中**银行理财卡领用协议》第四条第2项明确约定，凭密码进行的交易，相应产生的电子信息记录为该项交易完成的有效凭证。第3项约定，甲方必须妥善保管密码和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，且勿将密码透漏给任何他人。凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为。因密码保管或使用不当而导致的风险和损失，均由甲方承担。据此，蔡**对其借记卡和密码具有妥善保管的义务，蔡**应当对其已经妥善保管讼争卡和密码承担举证责任。银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的，办理交易业务时提供给银行自行识别客户身份、期限的依据，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下银行卡信息尤其是相关密码信息为持卡人设定并仅由持卡人掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台上的银行工作人员并不知晓，密码是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密义务，才符合银行卡的领用法律关系的特征。在实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当致密码泄露是大概率事件，而银行并不保管持卡人的密码，根本就不知道持卡人的密码，所以就不可能发生银行对客户密码的泄露。如蔡**没有证据证明上诉人对其密码泄露存在过错，而又没有证据证明其尽了妥善保管银行卡和密码的义务，蔡**依法应当承担相应的法律后果。再有，蔡**和博**行形成了储蓄合同关系，根据合同约定，利用私人密码进行的存取业务视为本人行为，其后果由持卡人承担。而博**行属履约行为，对此不存在过错。按照合同约定，在客户持有有效银行卡、输入正确密码支付款项，博**行不得以任何理由不履行付款义务。据此，博**行的行为完全符合合同的约定。本案无证据证明博**行在支付款项时就银行卡及密码的审核存在过错，对此，蔡**不能据此要求上诉人承担赔偿责任。另外，《中**银行理财卡领用协议》第五条（卡片挂失）第1项约定，甲方应妥善保管所持理财卡卡片，如卡片遗失或被盗，应及时通过致电乙方客户服务中心或乙方提供的其他途径办理临时挂失或到乙方指定网点办理书面挂失，书面挂失为正式挂失。挂失自相关手续办妥后即时生效，甲方不承担挂失有效期内该卡被冒用造成的资金损失，法律另有规定的除外，挂失时间及金额以银行系统记录为准。第6项约定，因下列情况之一产生的债务或者损失，乙方不承担责任（1）甲方挂失生效前发生的交易。据此，在蔡**的银行卡被盗取，其没有及时通过致电上诉人客户服务中心或上诉人提供的其他途径办理临时挂失或到上诉人指定网点办理书面挂失，根据第6项约定，对蔡**挂失生效前发生的交易，上诉人不承担责任。综上所述，上诉请求：一、依法撤销（2014）博民二初字第240号民事判决书；二、改判驳回蔡**的诉讼请求；三、由蔡**承担本案的一、二审诉讼费用。

本院查明

本院经审理查明：2014年7月11日至17日期间，被上诉人蔡**在博**行开办的卡号为5522454660000255的万事达理财白金卡在俄罗斯境内自动取款机中被取现38笔，金额为60244.25元，产生手续费38笔，金额为1058.44元，合计61302.69元。上诉人、被上诉人经重新核算后均认可该数额，一审判决认定的64358.6元数额计算有误。

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：原判决认定蔡**与博**行成立储蓄合同关系正确，本院予以确认。2014年7月11日17点02分，蔡**名下的5522454660000255万事达理财白金卡在乌鲁木齐市米东区刷卡消费10000元，同日21点25分，在俄罗斯境内的Murmanskoe（俄罗斯北部地区）又被在自动取款机上取款，至同月17日，该卡在俄罗斯其他不同地方又被连续取款。在不到四个半小时内，该银行卡先后被在国内外不同地区取款，由于现有的日常运输工具难以在如此短的时间内将同一张银行卡从乌鲁木齐市运送到俄罗斯的Murmanskoe，故足以推定当天17点02分在乌鲁木齐市使用的银行卡和当天21点25分在俄罗斯Murmanskoe使用的银行卡是两张不同的银行卡，且必有一张是伪造卡；由于蔡**对2014年7月11日在乌鲁木齐市使用讼争银行卡取款10000元的事实没有异议，故应当认定当天21点25分在俄罗斯Murmanskoe使用的同账户银行卡是伪造卡。同理，在没有其他相反证据的情况下，依照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条的规定，足以认定2014年7月11日至17日期间在俄罗斯境内不同地方同账户银行卡发生的交易均是使用伪造卡。

保护存款安全是储户与银行双方共同的义务。作为专业机构的银行设置的自动取款机，应当具备鉴别银行卡真伪的技术能力，在未能提高自己对银行卡真伪鉴别能力的情况下办理存、取款业务时，应当预见将会承担存款被冒领的风险责任，如果他人凭借伪造的银行卡盗取了存款，则金融机构应承担相应责任。在自动取款机上取款应凭密码和真实的银行卡，本案发生在俄罗斯的取款银行应视为博**行的代理银行，博**行代理银行的自动取款机未能识别出伪造卡即付款，对发生假卡“盗刷”产生的损失，博**行应当承担相应责任。博**行上诉称蔡**开通了短信通知业务，讼争卡在俄罗斯境内发生第一笔业务时，博**行即以短信方式进行了通知，但蔡**没有及时进行挂失和报案，发生第二笔损失及以后的损失是其放任所致，博**行不应承担责任。办理银行卡短信通知业务，是一项收费服务，并非蔡**与博**行之间储蓄合同约定的义务，与本案无直接关系，且博**行亦未提供证据证明蔡**存在明知损失发生而放任的行为。因此，本院对博**行的该部分上诉理由不予采纳。虽然，本案使用伪造卡交易的不法分子获知密码的途径存在多种可能性——蔡**告知或泄露、银行人员告知或泄露甚至是不法分子破译、猜测等，现有证据也无法认定不法分子究竟是通过何种途径获知密码；然而，由于蔡**作为密码的设置、保管、实际控制人，依法应承担“密码泄露导致损失的风险”。在此情况下，除非有充分证据证明不法分子是通过银行获知密码，否则，密码因不明原因外泄导致的损失应由蔡**承担。综上，不法分子使用伪造卡成功交易是自动取款机未能识别伪造卡和密码不明原因外泄两方面原因共同导致，前一原因导致损失依法应由银行承担违约赔偿责任，后一原因导致损失依法应由持卡人自行承担，因此，本案不法分子使用伪造卡交易造成的损失61302.69元应由上诉人和被上诉人各自承担50%。

综上所述，原判决认定事实有误，处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销博乐市人民法院（2014）博民二初字第240号民事判决；

二、上诉人（原审被告）中国建设银**蒙古自治州分行在本判决生效后五日内向被上诉人（原审原告）蔡**支付存款30660.15元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费705元，二审案件受理费1409元，合计2114元，由上诉人（原审被告）中国建设银**蒙古自治州分行负担1057元，由被上诉人（原审原告）蔡**负担1057元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十二日