上海**有限公司诉上海**限公司等进出口代理合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**有限公司（以下简称飞马公司）因与被上诉人上海**限公司（以下简称恒**司）、江阴市**有限公司（以下简称品酷公司）、杜**、朱**、杜**进出口代理合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2014）浦民二（商）初字第2683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人吴*、被上诉人共同委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明如下事实：

2010年6月15日，飞**司（乙方）与品**司（甲方）签订《出口代理（合作）协议》一份，内容：一、甲方委托乙方代理出口的商品必须是符合国家及海关规定，允许出口的商品。甲方在产品出运过程中如有违反国家法律、法规的行为，由此产生的一切法律后果，均由甲方自行承担，乙方概不承担责任。二、出运方式：根据甲方对境外客户资信的了解，甲方确认以后T／T及FOB方式出货，货物出运后由乙方以OA／60DAY向中国出口信用保险投保，甲方负责督促客户按时付款。三、结算方式：甲方按收汇金额以1美元兑7.60元人民币结算汇率开具增值税发票交于乙方，原则上以乙方收汇后按增值税发票金额向甲方支付并结清货款。（注：上述结算汇率以出口商品的退税率为16%；人**行美元买入价人民币6.81元为基准，若出口商品退税率发生变化、人**行美元买入价超过＋／-人民币0.02元，则双方友好协商作适当调整）。四、代理出口过程中所发生费用的承担：出口商品在送入货运指定装箱点或仓库前费用由甲方承担。码头包干费、报关费、中信保保险费、银行费用及各类出口许可证、产地证等费用由乙方承担（海关抽验所发生和引起的费用除外）。五、甲方负责国外接单，自行落实国内货源工厂，全权负责处理出口货物的质量、数量、交期等问题，并承担在产品出运后无法收汇的全部责任。六、乙方负责出口托运，货物报关、商检、单证的缮制、结汇、核销、退税等事宜。乙方若在规定期限内没有正常结汇，必须及时通知甲方，由甲方向国外客户提出交涉并催讨。必要时，甲方应及时委托并指定乙方，采取对外索赔的法律措施。七、如货运公司由甲方指定的，甲方需负责把出口退单、增值税发票及相关资料及时提供给乙方，若不能及时提供完整相关资料，导致退税无法办理或需征销项税，由此而造成一切损失均由甲方全部负责。八、在协议期间，如遇甲方的货物需出口到设限国，乙方有义务协助落实配额，并提供有偿使用。九、乙方在收汇后七天内凭银行收汇水单，甲方开具的增值税发票和专项缴款书，扣除实际发生的预付款及其他款项费用，将余数支付给甲方，结清货款。乙方作为代理方，在未收到甲方外商的外汇货款前，甲方不得以任何理由向乙方追偿货款。十、甲方在应承担的全部费用后，乙方不得以任何理由在未经甲方同意下，直接联络甲方的客户。所有乙方受甲方委托和工厂或外国客户所签署的合同，均属本出口代理协议附件，均受本出口代理协议条款的制约。十一、今后如发生纠纷，此协议可作为法律依据。未尽事宜，通过协商解决。如因此发生纠纷，则以乙方的注册地为司法管辖地。十二、本协议一式二份，双方各持一份，盖章签字后生效。十三、本协议有效期：自2010年6月15日至2011年12月31日。

2010年10月20日，飞**司（乙方）与品**司（甲方）签订《出口代理备忘录》，内容：甲方委托乙方就代理出口给**公司的产品达成以下约定：一、乙方受甲方委托与**公司签订出货合同。甲方负责货物的生产，由于生产方面的原则（应为“原因”）导致不能出货的一切损失均由甲方承担。二、乙方与**公司签订合同后，出运前2个月支付甲方合同金额30%的预付款（免息期为105天，超期后按千分之六每月收取利息），出运后，凭提单入保中信保，乙方再支付甲方合同金额40%的预付款（免息期为45天，超期后按千分之六每月收取利息）。三、乙方按每出运1美元收取人民币0.249元作为代理费用，乙方收到**公司的结汇后扣除代理费及其他费用，通知甲方开立增值税发票。乙方收到增值税发票后扣除70%预付款，将余款付给甲方，结清货款。本备忘录仅针对自2010年10月至2011年2月底期间涉及的与**公司签订的出货合同生效。同年9月1日，品**司法定代表人＊＊＊出具授权书一份，内容：“上海**有限公司，本人＊＊＊为江阴市品酷国际**公司法定代表人，现授权杜**为本公司全权代表。代表本公司行使本公司的一切权利和义务”。授权书上加盖品**司公章并由＊＊＊签名。

2011年11月10日，飞**司（乙方）与恒**司（甲方）签订《出口代理（合作）协议》一份，内容：甲、乙方双方为扩大进出口业务，更好的发挥各自优势，经友好、平等协商，就甲方委托乙方出口代理事宜达成以下协议：一、甲方委托乙方代理出口的商品必须是符合国家及海关规定，允许出口的商品。在甲方委托乙方出口的商品上若需要用到国外客户提供的辅料，客供辅料的进口手续由甲方代为办理。甲方在产品进出口过程中如有违反国家法律、法规的行为，由此产生一切法律后果，均由甲方自行承担，乙方概不承担任何责任。二、出运方式：根据甲方对境外客户资信的了解，甲方确认以后T／T及FOB或CFR方式出货，货物出运后由乙方以OA／60DAY向中国出口信用保险公司投保，甲方负责督促客户按时付款。三、结算方式：按出口代理（合作）备忘录（No.备12-120302）。四、代理出口过程中所发生费用的承担：出口商品在送入货运指定装箱点和仓库的费用、海空运费、货物运输保险费、海关查验费由甲方承担。码头包干费、报关费、中信保保险费、银行费用由乙方承担。五、甲方负责国外接单、自行落实国内货源工厂，全权负责处理出口货物的质量、数量、交期等问题，并承担在产品出运后无法收汇的全部责任。六、乙方负责出口托运，货物报关、商检、单证的缮制、结汇、核销、退税等事宜。乙方若在规定期限内没有正常结汇，必须及时通知甲方，由甲方向国外客户提出交涉并催讨。必要时，甲方应及时委托并指定乙方，采取对外索赔的法律措施。七、如货运公司由甲方指定的，甲方需负责把出口退单、增值税发票及相关资料及时提供给乙方，若不能及时提供完整相关资料，导致退税无法办理或需征销项税，由此而造成一切损失均由甲方全部负责。八、在协议期间，如遇甲方的货物需出口到设限国，乙方有义务协助落实配额，并提供有偿使用。九、乙方在收汇后七天内凭银行收汇水单，甲方开具的增值税发票和专项缴款书，扣除实际发生的预付款及其他款项费用，将余数支付给甲方，结清货款。乙方作为代理方，在未收到甲方外商的外汇货款前，甲方不得以任何理由向乙方追偿货款。十、甲方在应承担的全部费用后，乙方不得以任何理由在未经甲方同意下，直接联络甲方的客户。所有乙方受甲方委托和工厂或外国客户所签署的合同，均属本出口代理协议附件，均受本出口代理协议条款的制约。十一、今后如发生纠纷，此协议可作为法律依据。未尽事宜，通过协商解决。如因此发生纠纷，则以乙方的注册地为司法管辖地。十二、本协议一式二份，双方各持一份，盖章签字后生效。十三、本协议有效期：自2011年11月11日至2012年12月31日。飞**司（乙方）与恒**司（甲方）签订的《出口代理（合作）备忘录》（No.备12-120302）约定：一、乙方受甲方委托与境外客户签订出口合同，甲方负责货物的生产，由于生产方面的原因导致不能出货的一切损失均由甲方承担。二、乙方与外客商签订合同后，在出运前2个月支付甲方合同金额30%的预付款（免息期为60天，超期后按银行一年期利率每月收取利息），出运后，凭提单入投中信保，乙方再支付甲方出运金额40%的预付款（免息期为30天，超期后按银行一年期利息每月收取利息）。三、乙方按出运发票每1美元收取人民币0.25元作为代理费用，货运出运后乙方报关金额扣除相应的费用（甲方应承担的）通知甲方开出增值税发票，乙方收到足额境外客商的结汇后，按增值税发票金额扣除70%的预付款，将余款付给甲方，结清货款。四、费用的承担：在FOB条件下，乙方承担集装箱运输包干费、中信保保险费、境内银行费。五、有关费用说明：1）集装箱运输包干费：40’货柜不超过人民币3，000元；2）空运人民币费用不超过货值的0.35%。六、本备忘录经双方签字盖章后生效，有效期至2012年12月31日。同年12月1日，恒**司法定代表人即朱**出具授权书一份，内容：“上海**有限公司，本人为上海**限公司法定代表人，现授权杜**为本公司全权代表。代表本公司行使本公司的一切权利和义务”。授权书上加盖恒**司公章并由朱**签字。

2012年8月1日，品**司、恒**司、杜**、朱**向飞**司出具《承诺书》一份，内容：“上海**有限公司：上海**限公司和江阴市**有限公司的外贸业务由上海**有限公司代理出口。由于近几年的公司业务在逐年扩大，特别是在集中投入生产阶段，一时占用一定的预付款资金。作为上述公司法人的全权代表，本人承诺用个人家庭房产为上述情形作担保，来保证两家公司的经营能正常运作”。承诺书上加盖品**司、恒**司的公章，朱**、杜**作签字。

2012年8月21日，恒**司、品**司、杜**、杜**签订《连带责任担保及情况说明书》一份，内容：“上海**限公司和江阴品**限公司长期委托上海**有限公司，且该外销业务全部纳入中信保。近年来业务量不断扩大。2010年-2011年底出口创汇754万美元。预计2012年的出口创汇量要超过1，000万美元。因恒跃、品酷两家公司经常使用飞**司提供的预付款、故两家公司的全权代表杜**先生愿将为其儿子购买的位于的房产，抵押给飞**司，作为使用预付款的担保（此后预付款的额度以杜**与飞**司协商后发生的实际使用额为准）。由于该房产是期房，要在2013年6月30日后才能交付过户，他项权证要在明年7月份才能办理（附房产预售合同）。故现先书面确认担保（担保自出具本说明书即生效）届时无条件办理按向飞**司提供足额的已发生额抵押担保”。前述说明书上加盖恒**司公章，并由杜**、杜**以及飞**司代表严*签字。

2012年10月30日，品**司与恒**司共同向飞**司出具《情况说明》一份，内容：因业务需要，原品**司与飞**司的出口业务，均转为恒**司委托飞**司出口。原品**司委托飞**司出口业务产生的债权、债务均转入恒**司，由此产生的经济责任由恒**司承担。在审理中，飞**司确认前述情况说明属实，飞**司与品**司之间的业务关系应当由恒**司承担付款责任。

2012年12月25日，飞**司与恒**司又签订《出口代理（合作）协议》及《出口代理（合作）备忘录》各一份。协议除约定有效期为“自2013年1月1日至2014年12月31日”外，其他内容与前述2011年签订的《出口代理（合作）协议》一致；备忘录除约定“有效期至2014年12月31日”之外，其他内容与前述2011年签订的《出口代理（合作）备忘录》一致。

2014年1月3日，恒**司向飞**司出具《情况说明》一份，内容：“上海**有限公司：截止到2013年12月31日，我公司（上海**限公司）累计收到了贵司支付的￥3，969，037.61元的预付款，我公司保证该款项将用于后续委托贵司代理出口的订单操作。如果没有足够订单并保证及时出运，我司愿意退还上述所收款项。截止到2013年12月31日，委托贵司代理出口给国外客商：＊＊.6565的国外应收账款尚有USD797，026.80元未收到。其中，USD168，045.35确实为国外扣款，剩余USD628，981.45国外客商会陆续支付给贵司。委托贵司代理出口给国外客商：＊＊的国外应收账款尚有USD197，237.34未收到。其中USD5，011.94确实为国外扣款，剩余USD192，225.40国外客商会陆续支付给贵司。上述款项如果在提单后60天贵司没有收到，我司愿意承担一切经济责任。另外应我司要求，我司指定的供货商无锡**限公司直接开具给贵司的发票：07385759～18576507合计￥500，010元，是作为新订单RW2277／2289／2290／2335～39（合计USD254284.42）的预付货款，请贵司给予支付。我司确保上述订单及时出运，否则引起的一切经济和赔偿责任均由我司承担”。该情况说明上加盖恒**司公章并由杜**签字。

原审审理中，双方当事人均确认该情况说明中涉及的全部是没有收汇的情况。另飞马公司表示，就垫付款，截至其起诉，其收到前述情况说明中第一家外国客户521，417.82美元，收到第二家外国客户156，921.72美元，故其对上述两家客户尚未收汇的金额为797，026.80美元＋197，237.34美元-521，417.82美元-156，921.72美元u003d315，924.60美元。

2014年4月7日，恒**司向飞**司出具《有关国外扣款调整销售及还款的说明》，内容：“上海**有限公司：我司与美国＊＊的业务中，截止到2013年12月31日因货物报关出运后，部分产品存在质量问题，国外扣款金额＄282，328.98。我公司保证从2014年5月份起在三个月内累计有不低于＄40万美元的后续订单操作，由贵公司或上海**有限公司代理出口，并调整相应的销售。如果没有足够订单并保证及时的出运和完整的收汇。我司愿意退回上述国外扣款对应的人民币款项，并承担由此引起的经济和赔偿责任”。

2014年5月30日，飞**司向恒**司发出催款通知，内容：“上海**限公司：兹有贵司委托我司代理出口项下的飞马预付款￥3，969，037.61元和国外应收帐款，贵司承诺期限已过，仍未按约定继续委托我司或上海**有限公司出口有关货物，国外应收帐款亦处于拖欠状态。贵司拖欠我司的前述预付款，已严重影响到我司的资金周转，请贵司于2014年6月30日前归还我司预付款。超出归还期限，资金利息将按中国**黄浦支行贷款利率的3倍向贵司收取，我司主张债权所发生的费用，也将全额向贵司追偿。”恒**司收到前述通知后于2014年6月同时以电子邮件和快递方式向飞**司回复，申请对账，内容：“在2014年5月30日收到的催款通知中，贵司认为我司所欠的具体数据，我司认为应该在完全对账之后才能确认。我司现已收到国外确认的付款金额部分。其中FSI：美元9，392，436.43元；SH：美元2，523，221.24元；PI：美元28，292.16元合计金额为美元11，943，949.83（还不是全部）。另外，TYTE尚有近贰千万美元的收款，尚待确认具体金额。我司认为只有待完全核对清楚账务之后，才能确认具体的账款金额。所以今退回贵司的催账通知。我司现在申请对账。希望在完全对账后，可以有一个大家都满意的金额。”

原审审理中，飞**司与恒**司均确认：1、飞**司与品**司、恒**司合作期间，品**司、恒**司共计向飞**司开具金额为人民币9，455，234.67元的发票，飞**司直接向品**司、恒**司支付预付款共计人民币98，524，272.28元。飞**司表示，按照约定，其与外商签订合同后，其先向品**司、恒**司付30%预付款，货物出运之后再付40%。上述70%的预付款是针对与外商合同所确定的应收外汇金额来计算的。其在收汇后，再扣除70%的预付款，并且按照约定扣除代理费（每出运1美元收取人民币0.25元作为代理费）等，剩余的款项支付给品**司、恒**司。恒**司确认飞**司前述交易模式（包括代理费计算方式），但表示实际操作过程中，飞**司并非均按照70%的比例支付预付款，且存在飞**司在收汇后不与其结算的情形。2、飞**司根据品**司、恒**司的指令另向品**司、恒**司的供应商给付了一定金额的款项。3、双方之间的最后一票代理业务为2014年5月30日飞**司委托A公司出运裤子（发票为14FH12CC004）该票业务，此后飞**司与恒**司之间没有发生任何新业务。此外，关于对账问题，飞**司表示，其提交的2014年1月3日的情况说明即为双方对账的结果。除此之外，双方在合作期间并没有进行其他对账。恒**司则表示，双方之间从未进行过全面对账。

飞**司原审诉称，其与品**司签订合同并开始履行后，因品**司资金短缺等原因，其在货物实际出口但未收到外汇前将全部货款提前垫付给了品**司，为此产生了未收外汇的垫付款。恒**司承继和履行品**司未了业务、所欠垫付款和未收外汇的垫付款项后，没有按约履行，造成其未能且已不可能按约收汇，主要原因为：1、出运的货物在外方收货后六十天后，其在规定期限内没有正常收汇；2、部分出运后的货物遭到国外客户索赔，并拒付货款，造成其已没有可能按约收汇；3、恒**司在收取其30%预付款后，至今没有按约出运货物，也没有退还预付款；4、恒**司收取预付款后委托其他单位出运，造成其实际已没有可能收回预付款。涉案合同生效后履行至今，由于出运数量多、且采取滚动式支付预付款和收汇结算方式，双方经常通过财务予以对账。恒**司在2014年1月3日出具的《情况说明》和《对账单》中，经双方确认对账后的内容如下：1、恒**司确认尚欠其预付款人民币3，969，037.61元，该笔款项至今未能归还；2、尚欠其已垫付给恒**司但至今未收到的外汇994，264.14美元，该笔款项恒**司此后用收汇方式归还了部分，但至今尚欠其315，924.60美元未能归还。恒**司拖欠的款项早已超过约定的六十天收汇期，虽经多次催讨，但至今未付，故请求判令：1、恒**司立即归还其预付款人民币3，969，037.61元并支付利息人民币139，101.18元（利息计算方式：2014年1月4日至7月31日共计208天，人民币3，969，037.61元6.15%年利率365天208天u003d人民币139，101.18元），两项合计人民币4，108，138.79元；2、判令恒**司立即归还其未收外汇的垫付款315，924.60美元，折合人民币1，958，732.52元（按照汇率6.2计算）并支付利息人民币68，646.87元（利息计算方式：2014年1月4日至7月31日共计208天，人民币1，958，732.52元6.15%年利率365天208天u003d人民币68，646.87元）；2、品**司、杜**、朱**、杜**为恒**司归还上述全部预付款和未收外汇的垫付款承担连带担保责任。

恒**司、品**司、杜**、朱**、杜**原审共同辩称，最初由飞**司与品**司做涉案进出口代理业务，之后恒**司承接了品**司的业务。因双方根本没有对过业务账目，不存在恒**司欠飞**司款项的事实。双方代理出口业务做了四年，至今未对账决算结算。正常情况下，应当由双方公司对每笔出口业务在结汇后及时进行结算，但经恒**司多次要求，飞**司部门负责人严*一直拖延不结账，双方的出口业务又在几年内不断滚动累积，导致账目堆积未清。2013年年底的对账单，系飞**司的严*利用原先要求恒**司提供的盖有公章的空白纸张伪造，对账单上的金额人民币3969，037.61元，只是飞**司支付的余款金额人民币98，524，272.28元与恒**司开票给飞**司的发票金额人民币94，555，234.67元的差额数字，根本不能反映双方多年来的账目往来。双方采取预报关、预开票的方式操作，应当在每笔实际出运、外商付款后进行决算，并进行周期结算，但由于长期以来，没有进行过一单业务的决算，故而双方账目始终未清。三、双方的代理出口业务关系现因飞**司的严重违约行为已经终止。其正准备对清款项，索要飞**司未结算给自己的货款，并对其违约行为要求索赔。另2014年5月，恒**司向美国客户＊＊公司出运的价值8.10万余美元的货物，因飞**司不及时向船运公司结算积欠的运费，导致船运公司行使留置权，扣押处置了该批货物，恒**司的美国客户未能收到该批货物，正向恒**司索赔。故恒**司已终止了与飞**司的出口代理业务，并将另行向飞**司索赔。四、双方代理业务终止后，恒**司对双方历年账目进行了检查，并向外商进行了核对，发现飞**司存在严重的账务问题：1、飞**司代理恒**司出口的全部货物中，外商已付清了所有应支付的货款，但飞**司只给了恒**司部分出口预报关单，并根据该部分报关单指令恒**司开具了部分发票，每笔业务都没有事后决算。2、飞**司至今没有开具任何代理费发票进行结算。3、飞**司从没有向其提供所有外商支付外汇货款的明细清单以及核销外汇的情况和退税情况，并据此跟恒**司进行决算结算。4、飞**司从没有向恒**司垫付任何外汇，也没有依据向恒**司主张支付未收外汇的垫付款美元。综上，根据外商付款情况，恒**司非但没有结欠飞**司钱款，反而是飞**司应当向恒**司支付结汇后扣除相关费用后的余额，请求法院依法予以处理。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点在于恒**司是否尚欠飞**司款项。

根据飞**司与品**司、恒**司签订的协议及备忘录、双方确认的交易流程及飞**司按照恒**司、品**司指令向恒**司、品**司的供应商支付一定款项的事实来看，飞**司应按照以实际收取的外汇金额减去其支付给品**司、恒**司的预付款及其向恒**司、品**司的供应商给付的垫付款并扣除其应收的代理费等费用的结算方式与恒**司进行结算，以确定恒**司是否尚欠其款项。虽然，双方协议约定应由恒**司承担不能收汇的责任，但完全不影响飞**司须按照前述结算模式将已收汇与恒**司进行整体结算。飞**司审理中提交的2014年1月3日的情况说明及落款时间亦为2014年1月3日的对账单（内容：“致上海**限公司：现将我司与贵单位业务往来（包括代理业务）清算对账情况知会贵单位，请在收到本对账单后三个工作日内确认。如无异议，请盖公章确认，请予以配合，谢谢。截至2013年12月31日止，贵单位尚欠我司人民币3，969，037.61元……”。对账单上同时加盖了飞**司与恒**司的公章，以证明双方已进行对账，恒**司、品**司则否认情况说明系全面对账的结果，且认为前述对账单系飞**司的严*利用原先要求恒**司提供的盖有公章的空白纸张伪造。若将前述2014年1月3日的情况说明与对账单进行比对，易见情况说明对对账单中所称的3，969，037.61元作出了更为明确的说明即该款项系预付款。换言之，即使对账单本身并非伪造，其亦不能作为双方已作全面对账的依据。探知是否全面对账，应从2014年1月3的情况说明入手。前述情况说明系飞**司主张诉请的主要依据，飞**司并据此将诉请分为预付款与垫付款。很显然，情况说明的内容并不是对于双方截至2014年1月3日业务的综述或汇总，仅仅提到了预付款、垫付款。而无论是预付款还是垫付款，均仅系飞**司与品**司、恒**司之间业务结算须作处理的部分款项，难以全面反映双方之间的款项结算情况（包括飞**司就已收外汇是否已与恒**司进行结算），难以作为恒**司尚欠飞**司具体款项的充分依据。因此，飞**司提供的2014年1月3日的情况说明难以作为双方已作全面对账的依据。根据谁主张谁举证的基本举证规则，理应由飞**司对其主张作进一步举证。鉴于双方之间的交易时间较长、交易金额巨大，且双方对已收外汇、飞**司已向恒**司、品**司的供应商付款金额等未形成一致意见，原审法院向双方释明，或是进行全面对账、或是由飞**司申请司法审计。而飞**司明确表示拒绝对账与司法审计。因全面对账或司法审计的内容必然包括飞**司收汇金额、飞**司向客户垫付款项等重点查证事项，而这些均须飞**司配合提供相应凭证以供全面查证。现飞**司明确表示拒绝对账与司法审计，致使相关待查事实无法查证，故理应由其承担举证不能的法律后果。鉴于上述分析，飞**司主张恒**司支付相关款项的诉请，应不予支持。基于此，飞**司主张其余当事人承担连带责任的诉请，亦难以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回飞**司的诉讼请求。一审案件受理费人民币54，748元，财产保全费人民币5，000元，两项合计人民币59，748元，由飞**司负担。

飞**司不服原审判决，上诉认为，2014年1月3日情况说明是双方对于截止到2013年12月31日交易的最终对账，扣除2014年4月份最后一次交易和其收到的外汇后，就是其本案诉讼请求主张的金额，是双方最后结算金额。原审法院否定2014年1月3日情况说明是双方对账结果不当。其原审提交的证据能够证明，其将预付款支付给恒**司或根据恒**司的指令支付给恒**司的供应商，并在每一单货出运后补开发票将货款结清，其不存在违约行为。恒**司应当提交货物出运的证据。飞**司请求撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。

上诉人诉称

被上诉人恒**司、品**司、杜**、朱**、杜**不同意上诉人飞**司的上诉理由和上诉请求，共同答辩认为，飞**司一直称其出口业务遭外商扣款，其为证明截止到2013年12月31日少收了外汇，可以作为亏损由其承担而出具了2014年1月3日的情况说明。该份情况说明记载的人民币396万余元只是账面上其开给飞**司的发票和飞**司已付其款项之间的差额。双方四年来从未进行全面结算。飞**司提交了一次交易的单据，无法证明双方每一次都已这样结算。飞**司的证据无法证明其诉讼请求成立，反而证实飞**司应当用收到的外汇扣减为其垫付的费用后与其结算。其一审中已提交出运的货物金额，对账的主要凭证应由飞**司提供，其无需提交出运单据。飞**司对其诉讼请求举证不足又拒绝审计，应当承担相应后果。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。飞**司的上诉请求应予驳回。

双方当事人对原审已查明事实均无异议。

上诉人飞**司二审中未提交新的证据。

五名被上诉人二审中提交了下列证据材料：1、上海市青浦区人民法院（2015）青民二（商）初字第418号案件民事裁定书及该案中飞**司作为原告提交的起诉状各一份，欲证明飞**司另案主张恒**司归还预付款，该事实表明双方之间未进行全面结算。上海市青浦区人民法院认定该案与本案的处理结果存在关联性，裁定中止审理该案；2、案外人A公司于2015年4月向上**法院递交的起诉状及飞**司提交的证据目录各一份，案外人要求判令恒**司与飞**司结算运费。因运费应由飞**司结算，而外汇已在飞**司账户，故欲证明恒**司与飞**司之间包括运费在内的诸多费用未经结算确认。

飞**司对上述证据材料质证认为，关于证据1，该案中主债务人是**公司，恒**司承担的是担保责任，与本案争议没有关联性。飞**司诉状中所述与事实不符。关于证据2，C公司的起诉不是最终的结果，表明其受恒**司委托代为支付运费，实际运费应由恒**司承担，且货代公司由恒**司自己确定，运费的支付都是恒**司签署客户运费确认书，收到恒**司费用后，再由其支付。其不垫付运费。

本院查明

因五名被上诉人二审中提交的证据材料均系相关案件当事人诉称主张，并非生效判决确认的事实，并不能证明本案争议所涉案件事实，故本院不采纳为本案证据。

经审查，原审已查明事实正确，本院均予确认。

本院认为

本院认为，上诉人飞**司与被上诉人恒**司、品**司之间系进出口代理合同关系。双方合作期限自2011年11月11日开始，直至2014年5月30日完成最后一票业务。上诉人飞**司主张恒**司按2014年1月3日情况说明返还其预付款人民币3，969，037.61元。但该情况说明仅确定截至2013年12月31日恒**司收到飞**司预付款人民币3，969，037.61元，未表明该金额是双方对2013年12月31日前交易全面结算后的结果以及恒**司应当按上述金额返还飞**司款项。双方当事人审理中还确认，该情况说明所涉全部是没有收汇的情况。后飞**司还收到过国外客户付款，双方还发生过新的交易。而根据双方所签出口代理合同，双方明确约定了收汇后的结算方式。因此，在双方尚未全面对账结算的情况下，飞**司主张恒**司按情况说明记载的金额全额返还预付款，没有依据。

原审中，飞**司掌握涉案交易的收汇和向客户的垫付款凭证但拒绝进行审计，致解决本案争议的关键事实无法查清，理应承担相应法律后果。在双方债权债务无法通过自行对账或审计确定的情况下，原审法院在现有证据基础上判决驳回飞**司诉讼主张正确，应予维持。

综上，上诉人飞**司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币54，748元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十六日