恣享贸易（上**限公司与浙江**限公司、浙江**限公司技术服务合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告恣享贸易（上**限公司（以下简称恣享公司）为与被告浙江**限公司（以下简称天**公司）、浙江**限公司（以下简称天**公司）技术服务合同纠纷一案，于2014年3月27日向本院提起诉讼。本院于当日受理后，依法组成合议庭，于同年5月22日公开开庭进行了审理，原告恣享公司的委托代理人刘**，被告天**公司、天**公司的委托代理人陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告恣**司诉称：恣**司于2012年6月进驻两被告经营的天猫网开设网店，店名为恣享办公专营店，主营产品为办公产品。2012年11月8日，恣**司在经营中曾有一笔业务，恣**司表示商品不含税，未提及是否提供发票给买家，两被告即对恣**司作出扣12分、扣取保证金1万元的处罚。2012年12月20日，恣**司经营的网店被监管。恣**司经查询得知，两被告以恣**司出售的惠普商品为“非正品”即对店铺进行监管。恣**司从没有收到关于惠普产品的投诉，事实上，恣**司为一家在同行业中经营颇具规模的公司，并且是与惠**司合作的金牌代理商，所有惠普产品均从正规渠道大批量进货，不可能存在“非正品”的商品，恣**司多次向两被告申诉并提交了相关的进货凭证以及授权书给两被告，但两被告均不予理会。2013年1月24日，两被告作出与恣**司解除合作关系、扣取5万元保证金的处罚。恣**司认为，两被告认定恣**司销售的产品为非正品，两被告并无合法有效的证据；两被告以恣**司未开发票而作出的处罚也无事实依据和法律依据。故向法院提起诉讼，请求判令两被告：1、退还保证金人民币5万元到恣**司的支付宝账户，退还保证金人民币1万元到恣**司的银行账户；2、恢复其天猫店铺的经营；3、承担诉讼费用。

被告辩称

被告**公司、被告**公司辩称：一、原告恣享公司与两被告签订的《天猫服务协议》及各类规则系双方真实之意思表示，权利义务关系平等且不违反法律规定，对双方具有法律约束力。二、根据两被告的抽检情况，恣享公司在经营中存在售假行为，其售假事实可以认定。两被告可以按约定行使合同解除权，关闭恣享公司的网店。三、恣享公司要求恢复其网店经营、开通店铺，因为双方原先的协议的履行期限已经届满，自然终止履行。如果恣享公司要求继续开店经营，需双方签订新合作协议，故该诉讼请求不成立。四、原告恣享公司违反《天猫服务协议》的约定不依法开票、出售假冒商品，两被告有权依约单方解除与其签订的合同，关闭其网店并扣收保证金。综上，请求法院依法驳回原告恣享公司的诉讼请求。

原告恣享公司为证明其主张的事实，向本院提交了下列证据：

1、支付宝账务明细，证明天**公司扣划恣享公司的5万元保证金。

2、支付宝账务明细，证明天**公司扣划恣享公司的1万元保证金。

3、惠普耗材授权书，证明恣享公司是经授权的惠普耗材产品金牌经销商。

4、厦门增值税专用发票，证明恣享公司销售产品的来源情况，恣享公司从厦门宝**有限公司购进一批惠普产品。

5、天猫服务协议，证明原、被告之间的合同关系。

6、hp合作伙伴协议（网络打印件），证明恣享公司与上海**公司的合同关系。

两被告为证明其主张的事实，向本院提交了下列证据：

1、（2012）浙杭钱证民字第9246号公证书（天猫服务协议、淘宝规则）。

证明：两被告有权对商家销售的商品进行抽检，如商家售假，被告有权按协议约定进行相应处理。

2、原告恣享公司的入驻资料（打印件）。

证明：两被告在商家入驻时已经进行了详细的审查。

3、涉案商品crm系统详情（打印件）。

证明：两被告送检的涉案商品在原告恣享公司店铺中的发布信息及交易购买记录。

4、涉案商品神秘购买系统详情（打印件）。

证明：两被告对涉案商品的抽检记录。

5、涉案商品处罚记录（打印件）。

证明：两被告对涉案商品做出的处罚记录。

6、惠普商标注册证（打印件）。

证明：惠**公司系惠普商标在中国大陆的品牌权利人。

7、惠**公司授权委托书及其翻译件。

证明：惠普的品牌权利人惠**公司授权中联**查中心处理中国境内的知识产权事务。

8、鉴定报告。

证明：涉案商品经品牌权利人鉴定为假货。

9、买家投诉信息，证明网店买家对于恣享公司违背承诺的投诉。

10、违背承诺处罚记录，证明两被告对恣享公司违背承诺所做的处罚。

11、证人蔡*、陈*、倪*、刘*证言（出庭作证）。

证明：抽检流程的客观性、正规性和权威性，产品的整个抽检过程由工作人员互相监督、环环相扣完成，不存在调包的可能性，抽检产品就是涉案商品。

12、涉案商品实物。

证明：原告恣享公司销售的商品经鉴定确认为假货。

两被告对原告恣享公司提交的证据发表质证意见如下：

证据1、2，没有异议。证据3，没有原件，对三性有异议，即便是真实的，本案商品的抽检时间是2012年10月，授权的有效期是从2012年11月份开始，显然不能证明该商品是有授权的。证据4，对三性有异议，要求恣享公司提供原件。如果是真实的，也可以证明恣享公司的进货没有合法来源，因为恣享公司既然是惠普经销商，应直接购买商品，该材料无法反映出恣享公司商品有合法来源，厦门宝**有限公司是否有相应资质和授权也无法反映。证据5，没有异议。证据6，系复印件，不予认可。

原告恣享公司对两被告提交的证据发表质证意见如下：证据1，对真实性无异议，但《天猫服务协议》第55页第十一条第（二）项关于两被告可以直接从商户保证金中扣除违约金的约定，侵犯了原告恣享公司的财产权；《淘宝规则》第22页分则部分第三章、第四章违反了公平原则，且约定的保证金过高，应减少为对两被告造成损失的30%。证据2-3、6-7，对证据三性无异议。证据4-5，对真实性无异议，对合法性有异议，两被告不应当对其作出处罚。证据8，对关联性、合法性有异议。鉴定程序不合法，且仅是对外包装进了说明，对其内部商品是否为正品没有表述，属于不明确。证据9，对关联性、合法性有异议，恣享公司没有给买家出具发票，不是恣享公司不愿意，是因为商品价格较低，恣享公司愿意协商后再出具相关发票，所以对恣享公司的处罚是不合法的。证据10，对合法性有异议，因为两被告对原告处罚不合法，即使恣享公司不出具发票，也不应对恣享公司进行处罚。证据11，证人均系两被告的员工，与两被告存在直接利害关系；抽检流程不严谨，没有第三方监督，极易发生混淆；四个证人对于是否经手过涉案产品均表示已经记不清楚了，故与本案不具有关联性；抽检产品系由志愿者接收，但志愿者的身份不明，这一环节可能出现产品混淆；证人刘*称同一品牌的产品在送检时均放在同一包装箱内，可能出现编码粘贴不牢掉落混淆的情况。证据12，恣享公司认为并非其销售的产品，且不能认定为不合格产品。

本院对双方提供的上述证据认证如下：

原告恣享公司提交的证据1-2、5，两被告无异议，本院予以确认。证据3、4、6，该几份证据载明的时间与涉案产品的销售时间存在差异，故对上述证据与本案的关联性不予认定，不能证明产品具有合法来源。

两被告提交的证据，证据1-6，真实、合法，且与本案具有关联性，应予认定。证据7，具备证据三性，能够证明中联**查中心经商标权人的合法授权，有权对相关产品是否为正品作出认定。证据8，对形式真实性予以确认，能够证明两被告提交检测的产品经中联**查中心鉴定为假货的事实；该鉴定报告在证据种类上属于书证，而非原告恣享公司认为的证人证言，因为书证形成于本案诉讼发生之前，而证人证言是证人在诉讼发生之后对案件事实作出的陈述；并且，该证据的待证事实系“涉案商品经品牌权利人鉴定为假货”，两被告只是基于品牌权利人的鉴定结论而作出处罚决定，本身并未参与鉴定，因此，如果原告恣享公司对于鉴定结论本身存在质疑，应当向作出鉴定结论的主体提出，而不是向两被告提出。证据9-10，能够证明两被告扣收保证金1万元的处罚依据，本院予以认定。证据11-12，具备形式上的真实性、合法性，且与本案存在关联，应当作为认定案件事实的依据，至于能否证明待证事实，本院将结合相关证据及事实予以认定。

本院查明

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：

原告恣享公司于2012年入驻两被告经营的**猫商城，开设名为“恣享办公专营店”的网店。各方签订《**猫服务协议》，且原告恣享公司向两被告交纳保证金人民币5万元。《**猫服务协议》约定：本协议由同意并承诺遵守本协议规定使用**猫服务的法律实体（下称“商户”或“甲方”）、浙江**限公司（下称“乙方”）及浙江**限公司（下称“丙方”）共同缔结，本协议具有合同效力。本协议中协议三方合称协议方，乙方和丙方合称“**猫”。一、协议内容及生效：（一）本协议内容包括协议正文及所有**猫已经发布的或将来可能发布的各类规则。所有规则为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等法律效力。（二）商户在使用**猫提供的各项服务的同时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定。**猫有权根据需要时不时地制定、修改本协议或各类规则，如本协议有任何变更，**猫将在网站上以公示形式通知予商户。如商户不同意相关变更，必须立即以书面通知的方式终止本协议。五、商户的声明与保证：（二）其承诺遵守本协议、《淘宝服务协议》、《线上支付服务协议》、《集分宝服务协议》以及所有公示于**猫的规则和流程。（十七）其承诺接受**猫对其出售商品是否具有合法进货来源的不定期检查，其有义务保留其商品具有合法进货来源的相关凭证。对于无法提供合法进货来源凭证的，**猫将根据实际情况对商品的真伪作出判断并根据本协议以及**猫相关规则进行处理，商户对此承担举证不利的后果。（十八）其承诺接受**猫基于商品品质控制需求对其在售商品进行的质量抽检，检测报告由专业的第三方质检机构出具，其承诺对**猫选择的第三方质检机构作出的检测结果不持有异议。对于经检测证明存在质量瑕疵的商品，检测费用由商户承担。六、消费者保障：（二）消费者保障责任及处理。1.先行赔付：指商户与**猫网络平台交易中的卖家通过支付宝服务进行交易后，如因商户未履行消费者保障承诺义务而导致买家权益受损的情况下，**猫有权以普通或非专业人员的知识水平标准，根据相关证据材料和规则判定商户是否应根据本协议的规定、**猫相关规则以及《**猫服务协议》的规定履行赔付义务。如是，则**猫有权通知支**公司自商户的支付宝账户直接扣除相应金额保证金款项，或使用**猫消费者保障基金赔付给买家。十一、保证金：（二）保证金及其管理。2.保证金的管理和使用：除保证金的冻结外，**猫还有权按以下方式向支**公司就保证金的管理和使用发出指令：2）**猫可在以下情况发生时，处置保证金：b.如商户违反**猫规则，且根据规则规定应当向**猫和／或消费者支付违约金，商户同意**猫根据规则直接通知支**公司划扣商户保证金。4.如商户违反本协议、**猫相关规则导致**猫使用“**猫消费者保障基金”向消费者赔偿或补偿的，则商户根据**猫相关规则向**猫支付的违约金应当优先弥补**猫使用“**猫消费者保障基金”的损失。十三、协议的终止：（三）**猫单方解除权：如商户违反**猫的任何规则或本协议中的任何承诺或保证，包括但不限于本协议项下的任何约定，**猫都有权立刻终止协议，且按有关规则对商户进行处罚。如商户销售假冒他人商标（版权）的商品、外贸商品，二手商品，或第三方多次投诉其商品质量或服务质量，则**猫除有权立即终止或中止本协议外，还有权自商户支付宝账户全额划扣其所有保证金，作为商户的违约金。

此外，公示于两被告网站的《淘宝规则》总则部分第五章第四节第五十五条第（二）项规定：“卖家违背承诺的，1、tmall.com（天猫）卖家拒绝提供或者拒绝按照承诺的方式提供发票的”。分则第二篇第三章第一节第十三条规定：“出售假冒商品，每次扣48分。为了防止对公众造成不利影响，保护消费者利益，对涉嫌违反上述情形的卖家，tmall.com（天猫）视情节严重程度给予店铺监管。”第三节第二十八条第（四）款规定：“商家严重违规扣分累计达48分的，对商家做清退处理，查封账户并扣除全部保证金作为违约金（该保证金是指商家入驻tmall.com（天猫）时缴纳的保证金额度）。”第二十九条规定：“tmall.com（天猫）对会员的一般违规行为采取以下违规处理方式，商家因一般违规行为，每扣12分即被给予限制参加tmall.com（天猫）营销活动七天、向tmall.com（天猫）支付违约金一万元的处理。”庭审中，各方认可商家在入驻天猫商城时需要经过考试，考试内容包括《天猫服务协议》、《淘宝规则》等。

根据两被告提交的crm系统详情，编号为168020268438474的订单基本信息如下：卖家为恣享办公专营店，买家为“立夏727”，收货人为李**，收货地址为浙江省杭州市西湖区西溪路940-1，订单创建时间和发货时间为2012年10月30日、2012年10月31日，订单完成时间为2012年11月10日，商品名称为“原装hp硒鼓”。

根据两被告提交的神秘购买系统详情，抽检编号为sm-12-10-1756的神秘购买单的申请信息如下：申请人为“品控忘忧”，提交类型为假货，提交时间为2012年10月24日，商品名称为“原装hp硒鼓”，商家昵称为“恣享办公专营店”，商品品牌为hp／惠普，建议鉴定渠道为品牌，鉴定内容为“真假”，购买原因为“怀疑售假”。判定结论为假货。其他订单信息与前述crm系统中的信息一致。

根据两被告提交的处罚记录，2013年1月24日，两被告对原告恣享公司作出扣分48分的处罚。执行人“品控海芋”的备注内容如下：“出售假冒商品》确认售假》品牌方鉴定……神秘访客抽检商品，经hp／惠普品牌商鉴定为假货。系统自动完结处罚。”

庭审中，证人蔡*陈述，其是天猫网商家品控部员工，负责神秘抽检工作，每天会对各部门反馈的疑似售假信息进行汇总、筛选，并提交其他工作人员进行购买，近3年来一直负责此项工作。其淘宝账号名为“品控忘忧”。

证人陈*陈述，其是天猫网商家品控部员工，会根据蔡*等同事提交的申请，用淘宝账号拍下商品，收件人姓名是虚拟的，收件地址是各地真实的地址，大部分收件地址是浙江**公司提供的。2012年和2013年抽检的商品均系其所拍。

证人倪某陈述，其是天猫网商家品控部员工，负责神秘抽检工作。其每天会跟王*一起把志愿者寄来或者送到天猫的包裹取回，在王*在场的情况下拆包，通过快递单号在crm系统中查询到店铺名，再通过店铺名在神秘购买系统中查询到抽检商品的sm编号（该编号在申请购买时由系统自动生成），并在商品上贴上该编号，交由阿**团信息**全部的刘*寄给品牌商鉴定真伪。2012年和2013年抽检的商品系其与王*负责拆包送检。

证人刘*陈述，其是阿**团信息**全部的品控专员，于2011年到2013年4月期间负责对外与各品牌商联系天猫网上的产品打假事宜。根据品牌商提供的地址，将商品寄到有权鉴定的公司。

两被告提交的抽检产品包装上标有“hp”商标，包装盒表面粘贴有编码为sm-12-10-1756。2012年12月5日，中联**查中心出具鉴定书一份，认定编号为sm-12-10-1756的hp12a硒鼓为假冒品／假冒外包装。

2013年1月24日，天**公司向原告恣享公司发送电子对账单，载明：名称／备注为保证金理赔（商家保证金理赔），支出5万元。

另查明，涉案“hp”系列商标的权利人系惠**公司（hewlett-packarddevelopmentcompany，l.p.）。2011年，惠**司（hewlett-packardcompany）与惠**公司共同出具授权书一份，授权李**代表中联**查中心作为惠**司的产品安全顾问，代表惠**司处理中国境内侵犯惠**司注册商标权的各项事宜，包括提供准确合法的专家鉴定书；并且，该顾问已经过惠**司培训，能够检验假冒的惠普硒鼓和硒鼓（包括但不限于包装、防伪标识等物品），并且能将其与惠**司正品进行识别区分，惠**司据此任命该顾问为“产品专家”，在本授权书有效期内（自签署之日生效，于2012年12月31日失效）对惠普墨盒和硒鼓的真伪进行鉴定。

原、被告除了上述的硒鼓事项争议外，双方还因为恣享公司在其经营中开具发票的事项产生争议。2012年11月5日，网络买家“zhne571”向两被告投诉，投诉类型为投诉商家，投诉原因为商家违背承诺，投诉说明为从商家店铺中购买东西不给开发票，违背承诺，逃税漏税，并附有双方在网络中的对话截图，包括“zhne571：可以开发票的喔”、“恣享办公专营店萌萌：我们商城的价格是无票的价格喔”、“恣享办公专营店萌萌：不开发票的喔”。次日，恣享公司作出申诉，“有可能是我们刚来的客服不知道天猫的规则!我们不会违背承诺，逃税漏税，如果买家要求开票我们是无偿提供发票的”。2012年11月8日，两被告对恣享公司作出处罚，处罚扣分6分。同日，天**公司向原告恣享公司发送电子对账单，载明：名称／备注为保证金理赔（商家保证金理赔），支出1万元。

原告恣享公司成立于2011年10月21日，注册资本为人民币85万元，公司类型为有限责任公司（国内合资），经营范围为：办公用品、电子产品等。

被告**公司成立于2010年10月25日，注册资本为美元2000000元，为有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围为研发：网络商城技术、计算机软件硬件、网络技术产品、多媒体产品；服务：系统集成的设计、调试及维护，提供计算机技术咨询、服务、电子商务平台支持，经济信息咨询（含商品中介），成年人的非证书劳动职业技能培训和成年人的非文化教育培训（涉及前置审批的项目除外）。

被告天**公司成立于2011年3月28日，注册资本为人民币1000万元，为有限责任公司，经营范围为许可经营项目：第二类增值电信业务中的信息服务业务（限互联网信息服务业务），利用信息网络从事网络游戏虚拟货币交易，举办演出剧（节目）、表演；一般经营项目：服务：商城网络平台技术研发，计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让，翻译，设计、制作、代理、发布国内广告（除需前置审批的项目）等。

本院认为

本院认为，本案争议焦点在于：原告恣享公司是否销售了经鉴定为假货的涉案产品，以及两被告能否根据合同相关约定单方解除合同并扣划原告恣享公司保证金。

一、原告恣享公司是否销售了经鉴定为假货的涉案产品

根据两被告电子系统显示的交易信息及证人证言，可以认定两被告向原告恣享公司购买硒鼓的事实，但原告恣享公司认为两被告的神秘抽检流程并不规范，可能出现抽检产品混淆或编码错误等情况。对此，本院认为：首先，从两被告的整个神秘抽检流程来看，申请购买、下单购买、商品物流、拆包贴编号以及送交品牌商检测这五个环节分别由不同人员负责，其中，拆包贴编号环节有两名人员互相监督实施。在上述职责分配模式之下，工作人员的分工较为固定明确，且相互之间存在监督制约的关系。此外，两被告建立了与实际抽检流程相对应的电子系统，抽检过程中的重要信息和节点都必须录入该系统中保存，尤其是在申请购买抽检产品时，该系统所生成的sm编码与抽检实物一一对应，能够保障所购产品与最终被检商品的同一性。其次，根据国家工商行政管理总局发布的《网络交易管理办法》第二十六条之规定，第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度。因此，就主观意图而言，两被告之所以开展神秘抽检业务，既是为了履行其法定义务，也是为了提高其电子交易平台的知识产权保护水平，保障消费者利益和维护天猫商城的商誉，有其合法性和合理性。且两被告陈述其扣划的保证金直接流向天猫消费者保障基金，不存在故意提供虚假鉴定物以扣划商家保证金的动机。最后，原告恣享公司虽对其所售产品与被检产品的同一性提出质疑，但均系主观猜测，未提供任何证据证明两被告存在抽检产品混淆或编码错误等情形。综上，两被告对抽检流程的控制已尽到审慎、合理的注意，根据现有证据足以认定原告恣享公司销售了经鉴定为假货的涉案产品。

二、两被告能否单方解除合同并扣划原告恣享公司保证金

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据《天猫服务协议》和《淘宝规则》的相关约定，如果原告恣享公司发生销售假冒产品等严重违规行为，两被告有权单方解除合同，清退店铺，以及扣除其在入驻时交纳的全部保证金作为违约金。该约定系原告恣享公司和两被告的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效。其中的违约金条款实际上是以存入支付宝账户的钱款作为原告恣享公司履行债务的保证金，在原告恣享公司发生售假等特定违约行为时，该保证金即作为向两被告支付的违约金。现原告恣享公司所销售的涉案产品经中联**查中心鉴定，得出产品为假冒的结论，因该鉴定结论系经商标权人惠**公司授权的主体作出，故两被告有理由对其鉴定结论给予合理的信赖；并且，根据《天猫服务协议》的约定，商户有义务保留其商品具有合法进货来源的相关凭证，但原告恣享公司至今未能提交相应有效的合法来源的证据。因此两被告有权单方解除合同并扣划原告恣享公司保证金人民币5万元作为违约金。至于原告恣享公司主张的另外的1万元保证金，两被告亦是依据《天猫服务协议》和《淘宝规则》的相关约定，结合原告恣享公司交易中未履约及时开票的事实而扣划，合法有据。

至于原告恣享公司认为违约金过高的问题，在本案中，原告恣享公司售假对两被告造成的损失主要是导致天猫交易平台社会评价的降低，此类商誉损失本身就很难用确切的金钱数额进行衡量，这也是当事人事先约定违约金数额的原因之一。此外，售假行为本身不仅构成违约，而且损害消费者和商标权人的利益，所以针对售假行为、不及时开具发票的行为所设置的违约金条款具有十分明显的震慑和惩罚性质；且网络售假、不开具发票等行为具有较大的隐蔽性，因神秘抽检、消费者投诉等原因而发现的售假行为仅是其中的一部分，因此，即使约定的违约金数额偏高，也有其合理性。故在没有证据证明本案违约金数额明显不公平的情况，本院对该数额不予调整。

综上，原告恣享公司销售涉案经鉴定为假货的商品，两被告有权依约单方解除合同并扣划其交纳的保证金作为违约金。对于原告恣享公司要求两被告退还保证金及恢复其网店经营的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回恣享贸易（上**限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币1300元，由恣享贸易（上**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：1268，户名：浙江省**民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年九月十二日