孙**与赵**一案二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**因与被上诉人张**、孙**、孙**技术转让合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2012）苏中知民初字第0013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月4日立案受理，并依法组成合议庭，于2012年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人赵**的委托代理人高**，被上诉人张**、孙**、孙**的共同委托代理人朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

张**、孙**、孙**一审共同诉称：2011年1月，我方与赵**商谈铜包钢、铜包铝的技术转让事宜，同年1月26日，我方预付赵**技术转让费100万元，并由赵**出具收据1份。同年4月8日，我方又向赵**支付了技术转让费100万元，同年5月11日，双方签订《专有技术转让协议书》一份，协议明确约定由赵**向我方转让铜包钢、铜包铝的生产技术，并提供专有技术相关的全套资料，我方于同年5月11日前先行支付赵**300万元技术转让费，赵**保证铜包铝有5个以上专有技术，铜包钢有3个以上专有技术，同时保证交付的技术资料是完整的、正确的、清晰的。否则，我方有权终止双方的技术转让协议，并要求赵**退还已收的300万元技术转让费。同时约定，赵**应于同年3月底前形成铜包钢成品、7月底前形成铜包铝成品，并保证在同行业中可以达到最先进水平，赵**负责指导我方的技术人员熟练掌握铜包钢、铜包铝成品的相关生产技术。签约当天，我方又向赵**支付了技术转让费100万元。我方按双方约定履行了全部义务，但赵**至今也未生产出铜包钢、铜包铝的成熟产品，且也未交付专有技术的全套资料，已构成违约，应承担相应的违约责任，故诉至法院请求判令：解除双方之间的技术转让协议并由赵**退还已收取的技术转让费300万元。

一审被告辩称

赵**一审辩称：1、原告的主体不适格，赵**是与吴江市**有限公司（以下简称国**公司）签订的技术转让合同，前期款项也是由该公司支付的，故即使违约也应由国**公司提起诉讼；2、赵**已经按照协议约定在2011年3月和11月相继生产出铜包钢和铜包铝产品，故赵**不存在任何违约行为，对方请求解除协议于法无据，请求驳回张**、孙**、孙**的诉讼请求。

本案一审争议焦点为：1、涉案转让协议中的受让主体；2、双方履行转让协议中违约责任的认定。

一审法院查明

一审法院查明：

2011年5月11日，甲方**公司、孙**、张**、孙**与乙方赵**签订专有技术转让协议书一份，协议约定：乙方向甲方转让其合法持有的铜包钢及铜包铝专有技术，专有技术的相关技术要求是：铜包钢成品要求标准：导电率以客户需要为标准，成品直径按市场需要为准；铜包铝成品要求标准：成品能拉拔至微丝（漆包线）。甲方向乙方支付专有技术转让费500万元（不含税价），其中铜包钢专有技术为人民币200万元，铜包铝专有技术为人民币300万元，甲方于2011年5月11日前先行支付乙方300万元技术转让费，剩余转让费150万元由乙方转投资甲方的铜包铝生产业务（乙方在铜包铝生产业务投资中占15%股份），50万元由乙方转投资甲方的铜包钢生产业务（乙方在铜包钢生产业务投资中占5%股份）。乙方保证向甲方提供的专有技术能形成相应的成品，并保证在同行业中可以达到最先进水平，同时乙方保证将专有技术申请专利，并保证铜包铝有5个以上专有技术，铜包钢有3个以上专有技术，乙方同时保证所有权归甲乙双方共同共有，如乙方未能做到上述事项，甲方有权终止双方技术转让协议，并要求乙方退还已收的300万元技术转让费，另乙方以技术转让费投资入股的200万元现金收据予以收回，同时甲乙双方按入股比例风险分担。协议第五项约定铜包钢专有技术在2011年3月底前已形成铜包钢成品，铜包铝专有技术在2011年7月底前形成铜包铝成品。乙方负责指导甲方的技术人员熟练掌握铜包钢、铜包铝成品的相应生产技术，如遇个别特殊机械产品厂家不能按时交货，则在已定时间上同样顺延。

上述转让协议共两页，第一页甲方有“张**、孙**、孙**”字样签名，第二页有“张**、孙**、孙**”签名字样。经查，两页中孙**、孙**的签字系其本人所签，协议第一页张**的签名系其父张**代签，第二页由张**本人签名，就此张**到庭陈述签约当天张**因故未能到场，故其接受张**委托代签了协议，诉讼中张**本人亦予认可，并表示系以个人名义委托张**所签，与国**公司无关。孙**、孙**对上述事实亦表示知晓并予以确认。

诉讼中**业公司出具情况说明，明确2011年5月11日转让协议书中甲方一栏虽冠有“吴江市**有限公司”的名称，但国**公司未在协议上盖章确认，国**公司亦并非上述技术转让协议的受让方。张**在该技术转让协议中的签字完全系其个人行为。国**公司也没有支付任何技术转让费用。

就张**、孙**、孙**认为2011年5月11日转让协议系其三人与赵**所签与国**公司无关一节，赵**则主张协议书系其与国**公司签订，张**系作为国**公司法定代表人，孙**和孙**系作为国**公司股东在该协议中签名。经查，国**公司工商登记记载，其法定代表人为张**，股东为张**、张**、吴**、吴江**有限公司（以下简称国**公司）、吴江市国通特种线缆厂。

协议签订前后，赵**分别于2011年1月26日、4月8日及5月11日分三次收到张**支付的技术转让费300万元。就此，庭审中张**确认系其代张**支付上述款项。

另查明，赵**于2011年11月23日向国**公司、孙**、张**、孙**邮寄“关于申报专利的函”，函件称铜包钢和铜包铝均已形成成品，专有技术已具备专利申报的条件，要求国**公司、孙**、张**、孙**进行专利申报。

诉讼中，一审法院于2012年3月12日至国**公司车间截取铜包钢产品和铜包铝产品各一节，各方当事人均确认法院截取的产品为赵**最终所做产品。经观察，其中铜包钢产品外层的铜层形状不规则，钢芯部分严重偏心，铜层所占的比率过高，且表面粗糙，多处出现划痕、裂纹等严重缺陷，产品的平直度较差。铜包铝产品为一个形状不规则的空心铜管，铜管内没有铝的存在。

一审法院认为

一审法院认为：

1、转让协议受让方应为孙**、孙**、张**，具体理由如下：该转让协议虽记载甲方为国**公司、孙**、张**、孙**，但国**公司未在协议中盖章确认，赵**主张国**公司为转让协议受让方，但其未能提交任何证据予以证实，经查，国**公司亦无任何履行协议内容的行为，同时，亦无证据证明孙**、孙**与国**公司有任何直接关联并代表该公司签订该协议。诉讼中国**公司亦出具声明其并非转让协议的受让方，未支付任何的技术转让费。此外，赵**举证的关于申报专利的函也以书面方式确认孙**、孙**、张**为技术转让的合作方，综上，赵**关于转让协议受让方并非张**、孙**、孙**，而为国**公司，张**、孙**、孙**无权提起诉讼的主张不能成立。

2、涉案技术转让协议依法成立，系合同双方真实意思表示，当事人双方应依约全面履行自己的义务，任何一方违反约定的，应承担相应的违约责任。本案所涉的转让协议中双方约定赵**负有保证其提供的专有技术在2011年3月底及2011年7月底之前能形成相应的成品，且成品在同行业中达到最先进水平的义务。但根据法院查明，赵**未能在合同约定期限内提供符合约定技术标准的产品，在约定的期限届满后至张**、孙**、孙**起诉前的合理期间内，亦无任何证据表明其为要继续履行合同而与张**、孙**、孙**进行补充约定，或有为实现合同目的而继续履行合同义务的行为，且其至今仍未向张**、孙**、孙**交付转让技术的整套资料。赵**的上述行为已构成违约。赵**虽辩称张**、孙**、孙**已对其生产出的铜包钢成品予以了认可，但未能举证证明，该抗辩意见不能成立；赵**又辩称铜包铝生产的主要设备于2011年11月10日才到位，故导致其未能按期履行义务，但亦无证据能证明其主张，该辩解意见无事实依据，亦不能成立。

综上，赵**未能按照合同约定履行主要义务，已构成违约。张**、孙**、孙**据此起诉要求解除双方合同并要求赵**返还已收取的300万元技术转让费的诉请于法有据，应予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，判决：一、张**、孙**、孙**与赵**之间于2011年5月11日签订的专有技术转让协议解除；二、赵**于判决生效之日起十日内返还张**、孙**、孙**技术转让费300万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币30880元，由赵**负担。

上诉人诉称

赵**不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。主要理由：（一）一审判决程序违法。1、原告主体不适格，一审判决对此认定错误。涉案协议的抬头和内容等都足以证明国**公司确有签订协议的真实意思表示。另从合同的实际履行过程来说，本协议所需设备也是在国**公司原有设备基础上加以完善、改进和添加的。一审庭审中，张**关于代张**支付300万元技术转让费的证言，未经赵**质证，程序违法。2、一审法院到国**公司车间截取涉案产品的程序不合法。法院聘请的专家不是有关熔炼成型技术方面的专家，且勘验中截取的产品为中间产品，而非最终产品。赵**一审提出鉴定申请，一审法院未予准许，但在判决中未提及。（二）一审判决事实不清，证据不足。1、法院现场勘验截取的产品并非市场的终端产品。涉案协议是专有技术转让，而非产品转让，赵**购买机器设备，教授员工技术的同时，已经完全履行了协议约定内容，产品仅是合同项下的延伸，不应将产品作为协议的核心。协议中约定的是产品，而不是成品，一审判决认为产品不符合成品的特性就不符合合同约定的技术标准，违背事实。2、一审法院忽视本案重要证据，且未对被上诉人的违约行为进行认定。第一，涉案协议各方对铜包钢产品已经作出确认，一审判决却对此予以否定。第二，赵**一直致力于完善产品以尽早符合协议约定，但就在该产品即将完全符合合同约定标准之时，被上诉人自认为已掌握该技术，强行阻止赵**继续履行合同，赵**已提供报警记录证明这一事实。故被上诉人的行为才是违约行为。第三，涉案协议已明确约定如遇个别特殊机械产品厂家不能按时交货，则在已定时间上同样顺延。赵**已提供生产主要设备厂家的证明等证据来证明机器设备到位时间在2011年11月，一审法院认为赵**没有证据证明是严重疏漏。第四，赵**曾向国**公司邮寄申报专利的函件，并非如一审判决认为赵**未有为实现合同目的而继续履行合同义务的行为。3、一审判决认为赵**至今未向被上诉人交付转让技术的整套资料不符合事实。

被上诉人辩称

张**、孙**、孙**二审答辩称：一审法院处理本案符合法律程序；在履行涉案协议过程中，赵**已构成根本违约，一审判决要求其返还技术转让款300万元，完全符合事实和法律规定。故请求维持一审判决。

本院认为

本案二审争议焦点：1、涉案技术转让协议的受让主体是谁；2、赵**是否存在违约行为，涉案技术转让协议是否应当解除。

赵**二审提供了吴江市公安局七都派出所和湖州市公安局南浔区分局南浔派出所（以下简称派出所）的两份询问笔录，以证明被上诉人一方曾禁止赵**进入厂区，造成赵**无法继续履行协议。张**、孙**、孙**对上述证据的真实性无异议，但认为询问笔录中的内容都是赵**本人的说法，派出所仅是对其陈述做的记录，不能反映本案双方争议的真实情况，无法达到其证明目的。

张**、孙**、孙**二审提供了无锡**电炉厂（以下简称盛达厂）出具的情况说明及收货单位为国通线缆公司的送货清单，以证明盛达厂交付设备的时间是2011年9月20日，而不是赵**所称的2011年11月10日。赵**对盛达厂出具的情况说明中打印部分的真实性、关联性及合法性均无异议，但对情况说明中手写的内容不予认可；对送货清单的真实性、关联性及合法性无异议。

本院认证意见：1、对赵**提供证据的真实性予以确认，但派出所的询问笔录只是对赵**陈述所做的记载，作为赵**的单方陈述，在没有其他证据印证的情况下，不能证明被上诉人一方曾禁止赵**进入厂区的事实，故询问笔录不能达到相应的证明目的。2、对张**、孙**、孙**提供的情况说明中打印部分内容及送货清单的真实性、关联性及合法性，因赵**对其无异议，本院予以确认。情况说明中的手写部分，因无法确认由谁书写，本院对其真实性不予确认。

双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对此予以确认。

二审另查明：

1、一审中，赵**陈述，对铜包钢和铜包铝成品均没有进行检测。

2、根据一审勘验笔录的记载，法院提取的产品是经赵**确认的由其生产出的铜包钢产品；同时，经赵**确认的铜包铝产品，其承认里面没有铝，是一铜管，但认为这是中间产品。双方当事人均确认现场勘验的产品是严重偏心的铜包钢产品及没有铝只是铜管的铜包铝产品。

3、二审中，赵**对张**证言质证认为，由于张**与张**系父子关系，故其证言不足以采信。

4、赵**二审陈述，2011年11月14日前刚生产出铜包铝产品，还未进行后续调试，双方发生纠纷。张**、孙**、孙**二审陈述，2011年9月，赵**还未生产出符合要求的产品，经过协商，给予赵**宽限期。直到11月上旬，我方与赵**协商，同意延期，但要求赵**签订补充协议，一是让赵**交付完整的技术资料，二是要求赵**承诺在2012年5月之前将专有技术形成符合合同约定的产品，并形成批量生产，但赵**不肯签订补充协议，双方产生矛盾。

5、二审庭审中，张**、孙**、孙**认可实施涉案技术转让协议时，向盛达厂购买过一套设备。根据赵**一审提供的盛达厂的组织机构代码证和工商信息、工矿产品销售合同及增值税发票，以及张**、孙**、孙**二审提供的情况说明及送货清单，本院查明：2011年8月11日，盛达厂（供方）与国**公司（需方）签订工矿产品销售合同一份，约定：盛达厂所供产品为“四立柱下引机组”一套、“四立柱升降平台”一套、“电气柜改造”三套，总价30.8万元；订立合同预付定金30%，提货时付60%，余款调试结束后三个月内付清。送货清单显示：收货单位为国**公司，送货单位为盛达厂，送货日期为2011年9月20日，收货人为赵**。盛达厂出具的发票显示的开票日期为2011年11月16日。盛达厂二审出具的情况说明主要内容：国**公司于2011年8月11日在我厂订制的下引机、升降机等设备。当时技术上是由赵**确定的，赵**没有提供具体图纸。上述设备的确切送货时间是2011年9月20日。二审庭审中，赵**认为该设备不是专门用于生产铜包铝产品的设备。

本院认为：

一、涉案技术转让协议的受让主体是张**、孙**、孙**

赵**上诉认为，涉案技术转让协议的抬头包含有国**公司，张**是国**公司的法定代表人，其具有双重身份，且合同履行过程中，生产场地及机器设备都是在国**公司厂区内，说明国**公司参与了协议的履行。所以国**公司是涉案协议的当事人之一。对此，本院认为，首先，涉案技术转让协议的抬头部分记载的甲方中虽包含有国**公司，但国**公司并未在协议上盖章确认。其次，张**虽然是国**公司的法定代表人，但在协议上代张**签字的是其父张**，张**明确陈述其只是接受张**个人的委托代签协议。诉讼中，张**对此亦予以认可，并表示该协议是以个人名义委托张**签订，与国**公司无关。国**公司出具情况说明，明确其非涉案技术转让协议的受让方，张**在该协议中的签字系其个人行为。而且，赵**亦未提供证据证明张**系受国**公司的委托签署涉案协议。因此，张**代张**在协议上签字的行为，不构成表见代表，在国**公司未予追认的情况下，只能认定其是作为张**的代理人从事的代理行为。再次，从涉案协议的实际履行情况来看，国**公司并未参与协议的履行。一是技术转让协议中，受让方的最主要义务是支付技术转让费，而本案中，支付技术转让费的是张**委托的代理人张**，而非国**公司。虽然张**是张**的父亲，但其是支付技术转让费的亲历者，且其证言与收据及银行个人结算业务申请书等证据相互印证，故张**的证言应予采信。二是根据赵**一审提供的向盛达厂购买设备的合同可以看出，为实施涉案技术，受让方向他方购买设备的主体亦非国**公司。三是由于张**、孙**、孙百田系自然人，为实施受让的技术，将生产场地及设备放至在国**公司厂区，不意味着国**公司是涉案协议的受让方，并参与了协议的履行。综上，赵**关于国**公司是涉案协议的当事人，本案原告主体不适格的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、赵**存在违约行为，涉案技术转让协议应当解除

赵**认为其已经履行合同义务的理由：一是涉案技术转让协议中约定2011年3月底前已经形成铜包钢成品，说明双方已经确认生产出符合合同要求的产品；二是国**公司营业执照中的经营范围包括铜包钢和铜包铝，而之前公司章程中的经营范围没有该项目，说明受让方已受让并掌握了铜包钢、铜包铝生产工艺。本院认为赵**的上述理由不能成立：

第一，我国《合同法》第三百四十九条规定：“技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。”涉案技术转让协议对转让技术的相关技术要求明确约定，铜包钢成品要求标准是导电率以客户需要为标准，成品直径按市场需要为准；铜包铝成品要求标准是成品能拉拔丝至微丝（漆包线）。同时，协议还约定转让方保证向受让方提供的专有技术能形成相应的成品，并保证在同行业中可以达到最先进水平。根据上述法律规定及合同的约定，赵**作为技术让与人，不仅需要转让铜包钢及铜包铝专有技术，还负有保证其提供的技术形成符合合同约定技术标准的相应成品，且成品在同行业中达到最先进水平这一义务。赵**虽然转让的是专有技术，但该技术应符合的技术要求是以铜包钢和铜包铝成品应达到的技术标准为准，故其认为涉案协议是专有技术转让，而非产品转让，其购买设备、教授员工技术的同时，就已经完全履行协议约定内容的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

第二，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，技术转让方赵**负有保证转让的技术达到合同约定标准的义务，故应由其举证证明转让的技术符合合同约定的技术标准。

首先，就铜包钢技术而言，2011年5月11日签订的涉案协议中虽记载铜包钢专有技术在2011年3月底前已形成成品，但并不意味着该成品已符合合同约定的技术标准，赵**亦承认未对铜包钢成品进行检测。根据一审法院现场勘验的情况，经赵**确认由其生产出的铜包钢产品严重偏心。赵**认为该问题有可能是受让方提供的生产原料造成，但其对此并未举证证明；赵**还认为上述问题可以通过调试解决，但自铜包钢成品于2011年3月底形成，到同年5月双方签订涉案协议，再至双方产生矛盾的11月，直至本案诉讼时的合理期限内，赵**始终不能提供证据证明经过调试，生产出符合合同约定技术标准的铜包钢成品。在赵**对自己负有的合同义务无法举证的情况下，其应当承担举证不能的不利后果。本院认定赵**的行为构成根本违约。

其次，就铜包铝技术而言，涉案协议约定，铜包铝技术应当是在2011年7月底形成成品，但直至双方发生争议，无证据证明已形成铜包铝成品。一审勘验时，赵**也认可铜包铝产品仅是没有铝的铜管，是中间产品。赵**认为由于向盛达厂订购的铜包铝设备到位时间较晚，故其不可能在2011年7月底形成铜包铝成品。对此，本院认为，2011年5月签订涉案协议后，双方就开始着手购买生产铜包铝产品的设备，而向盛达厂订购设备却在2011年8月，赵**称系原来的设备不合格，造成退货，故重新向盛达厂订货。由于该套设备赵**认可并非专门用于生产铜包铝产品的设备，且赵**从未主张在涉案协议约定的2011年7月底前未能形成铜包铝成品，系该套设备不合格的原因造成。因此，该套设备未能及时到位不能成为赵**未在合同约定的期限内形成铜包铝成品的理由。况且根据二审查明的事实，向盛达厂订购的设备于2011年9月20日即已到位，但到双方发生纠纷的11月，直至一审诉讼期间，仍然未能生产出铜包铝成品。因此，赵**不仅未在合同约定及之后的合理期限内生产出铜包铝成品，更未能举证证明铜包铝成品达到合同约定的技术标准，其行为构成根本违约。

综上，赵**的上述行为构成违约，且在合同约定的期限届满后到一审诉讼时的合理期限内，赵**仍然未能履行相应的合同义务，也未能举证证明其愿意继续履行合同与受让方进一步协商的行为，故其行为已构成根本违约，涉案技术转让协议应予解除。赵**称张**、孙**、孙**以武力强行阻止其进入厂区继续履行合同，故违约责任在张**等人。但赵**对此未能提供有效的证据予以证明，本院对其主张不予采纳。因赵**未能提供向受让方交付涉案技术资料的证据，故一审法院认定其未履行提供协议所涉的技术资料并无不当。

第三，国**公司营业执照中的经营范围增加了铜包钢及铜包铝的项目，并不能代表该单位实际生产、销售该类产品，更不能证明赵**转让的专有技术生产出符合合同约定技术标准的铜包钢及铜包铝成品，故赵**仅以国**公司营业执照中经营范围的变更情况即推定其已履行合同义务的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

对于赵**转让的技术是否符合合同约定的技术标准，因根据举证责任的分配原则，已能作出认定，故无需再对涉案技术进行相关鉴定，赵**要求鉴定的申请，本院不予准许。

综上，赵**的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币30880元，由赵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十一月三十日