思美**限公司与上海亿**限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告思美**限公司（以下简称思**司）为与被告上海亿**限公司（以下简称亿**司）承揽合同纠纷一案，于2013年3月6日向杭州**民法院提起诉讼，该院立案受理后，于2013年4月12日、5月20日两次公开开庭进行了审理。思**司的委托代理人俞飞女、林**，亿**司的委托代理人许光日到庭参加第一次庭审。思**司的委托代理人俞飞女、林**，亿**司的法定代表人曹*及委托代理人吴*到庭参加第二次庭审。经审理，杭州**民法院认为该案系技术委托开发合同纠纷，该院无管辖权，将该案移送本院审理。本院于2013年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月17日公开开庭进行了审理。思**司的委托代理人俞飞女、林**到庭参加庭审，亿**司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加本次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告思**司起诉称：2012年7月，原、被告双方就被告（即合同的乙方）为原告（即合同的甲方）提供东风日产《老板是怎样炼成的》IOS系统手机游戏的开发、维护等相关服务达成共识，并签订了《IOS系统手机游戏开发服务合同》。合同约定被告应在2012年7月6日至2013年2月8日期间内逐步完成包括《老板是怎样炼成的》IOS系统手机游戏的游戏开发、服务器安全部署、独立服务器租用及项目的数据运维服务等全部合同义务，其中游戏软件开发应当在2012年8月14日前完成和交付成果，并在2012年8月15日开始提供游戏开发后实际使用中所需的服务器数据运维服务；同时约定了如被告未能在双方约定的期限内或不能按原告要求提交设计方案、完成制作任务的，原告有权解除合同，并要求被告赔偿一切损失；并约定双方因该合同产生的争议由原告住所地人民法院管辖等内容。合同签订后，原告依约按时向被告支付了游戏开发预付款等费用人民币292350元。但被告并未依约如期完成约定的游戏开发工作和向原告交付游戏开发成果。被告的行为造成了原告对其客户（东**公司）的违约，也造成了原告的客户整合相关营销项目的重大漏洞和滞后，且和该游戏项目相关的在电视、户外等发布的广告也成了白费。被告的行为已经造成了原告的重大损失并严重影响了原告的商誉。原告认为，被告的行为已构成重大违约，依照法律规定和合同约定，原告有权解除该合同并要求被告返还所收款项及赔偿损失。故原告诉至法院，请求判令：1、解除原、被告双方于2012年7月签订的《IOS系统手机游戏开发服务合同》；2、被告返还原告已付的款项人民币292350元；3、被告赔偿原告利息损失人民币5650元（按人民银行同期贷款利率）；4、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告亿码公司答辩称：2012年7月双方签订游戏开发项目合同，随后被告依约进行游戏开发工作，履行合同所约定的四项义务，分别为游戏开发，服务器安全部署，独立服务器租用及项目数据的运转、维护，并没有原告所称的违约行为。合同并未约定2012年8月14日前完成和交付成果。开发游戏期间，被告不断与原告公司的主要负责人联系并且按照原告的要求进行游戏开发制作，并在8月初代申报苹果公司网上开发审核部门，可视为本案被告的义务已经履行完毕。故原告要求解除合同及退还预付款292350元的主张缺乏事实和法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。

为证明自己的主张，原告思**司提交下列证据材料：

1、《IOS系统手机游戏开发服务合同》一份，证明：（1）原、被告双方于2012年7月签订了《IOS系统手机游戏开发服务合同》，被告按约应为原告提供东风日产《老板是怎样炼成的》IOS系统手机游戏开发、维护等相关服务和履约期限，被告未依约向原告提供约定服务，原告有权解除合同；（2）合同约定了争议管辖由原告住所地人民法院诉讼解决。

2、中国**子银行交易回单一份，证明：原告依约向被告支付了人民币292350元，被告未依约履行合同义务，应向原告返还前述款项。

3、被告于2012年6月7日发送给原告主题为“回复：回复：《老板是怎样炼成的》报价单／进度表／物料表”的邮件一份（打印件），证明：被告将双方约定的涉案合同的“《我要当老板》IOSApp开发时间表”和“《老板是怎么炼成的》移动手机游戏开发说明书”发送给了原告。

4、《老板是怎么炼成的》移动手机游戏开发说明书一份（打印件），证明：（1）涉案合同的游戏开发是为了配合天津卫视《老板是怎样炼成的》职场真人秀节目，提升东风日产在目标消费者心中的品牌影响力，即被告提交给原告游戏最终成果应该在天津卫视的电视节目的广告宣传首次开播前（即2012年8月14日前）；（2）被告提交的游戏成果应当符合说明书的要求，成果表现形式应该是智能手机App游戏，即可以供玩家下载模拟经营的游戏程序软件。

5、《我要当老板》IOSApp开发时间表一份（打印件），证明：原、被告双方约定了2012年7月27日被告应实现涉案游戏的稳定发布并提交游戏版本，同时被告应于2012年8月14日将稳定的游戏版本提交到苹果市场，游戏进入商业运营阶段。

6、电子邮件四份（打印件），证明：（1）原、被告双方约定的交付成果仅指在AppStore中可下载的IOS系统的游戏APP；（2）被告除应提交AppStore中下载的游戏APP以外，还负有进一步提供涉案游戏AppStore上文件给原告的合同义务。

7、电子邮件三份（打印件），证明：双方约定游戏的上线时间是8月14日，交付的成果是在AppStore可供玩家下载的游戏。

8、8月3日和8月6日的电子邮件六份（打印件），证明：被告于8月1日提交的并非游戏的最终版本，直至8月6日被告提供的还只是存在诸多漏洞的测试版；原告要求8月13日将游戏上线即在AppStore中上架下载，且告知被告关于媒体就游戏下载的宣传将于8月14日开始全面开始，被告明确知悉并同意此时间安排。

9、8月13日11点18分的电子邮件一份（打印件），证明：被告于8月1日提交至苹果公司的并非游戏的稳定版本；在约定截止时间8月14日前一天，被告开发的游戏仍不稳定。

10、电子邮件九份（打印件），证明：（1）直至9月5日，涉案游戏APP还未通过苹果公司审核，被告还在进行游戏开发阶段，未能向原告交付成果；（2）涉案游戏对客户东风日**司已无营销意义，被告知悉此点，并希望自行研发，运营游戏以取得收益；（3）因被告未能按时按质提供成果，原合同已失效，客户已经放弃了涉案游戏开发，被告表示知悉并希望继续开发自己运营游戏，获取收益；（4）被告在客户放弃游戏后，已打算自行运营涉案游戏，以取得收益，并就此与原告商讨具体实施方案。

为证明自己的主张，被告亿码公司向本院提交以下证据：

1、《IOS系统手机游戏开发服务合同》一份，证明：合同明确规定双方权利义务关系，被告按合同约定履行了四项义务。

2、服务器租用合同一份；

3、美术工作外包合同一份；

4、人力外包合作协议一份；

5、技术开发合同一份；

6、人力资源合作协议一份；

证据2-6证明：合同签订后，被告依约履行了合同上约定的所有义务。

7、屏幕录像一份，证明：游戏项目完成交付，合同已经履行完毕。

8、电子邮件一组（打印件），证明：被告已经将游戏上传到服务器，可供原告以及东**公司下载试玩。

9、电子邮件一组（打印件），证明：被告已经交付了游戏产品。

经质证，对于原告提供的证据1、2，被告对真实性无异议，但是认为无法达到原告的证明目的，从合同本身无法看出被告履行具体义务的期限和原告的要求，合同及发票无法证明被告有违约行为。对于证据3-10形式上的真实性没有异议，在内容上认为：（1）双方的操作人员之间邮件往来不能认定为双方法人对协议的补充，充其量在合同履行过程中原、被告双方对设计时间、要求方面作了相应的沟通，而原告提供项目负责人之间的邮件往来作为双方法人之间的约定是不当的；（2）从原告提供的该8组证据，可以看出被告已经向原告及东**产提供了产品测试；（3）原告一直主张将产品提交给AppStore的时间节点问题，被告认为其帮原告向AppStore提交产品不是合同义务，而是被告迫于原告只支付了部分款项，为了完成合作而义务地承担了一些责任；（4）在邮件往来中，被告注意到东**产和天**视在时间节点上的要求，但认为与被告无关，在原、被告的合同中没有把东**产和天**视的要求加进去，被告只要履行和原告的合同就行了，不需要履行原告和他人的合同。

对于被告提供的证据，原告对证据1真实性没有异议，认为该合同中对于被告履行数据运维的时间、双方的权利义务作出明确约定，被告未能按约履行义务。对证据2-6的真实性、关联性均有异议。其中，证据2《服务器租用合同》无法反映是为原、被告游戏开发而租用，原、被告之间的合同约定的是4台服务器6个月租用，但被告与案外人签订的《服务器租用合同》租用期限和服务器的数量无法对应；即使被告租用的服务器是为原告游戏开发所租用，但无法看出被告有无支付费用。证据3-6如果属实，反而可以证明被告没有履行合同的能力，在没有征得原告的同意的情况下把主要工作交付给第三方，违反了双方合同的约定和相关法律规定。另一方面，证据4-6可以印证原、被告就游戏约定了交付时间。对证据7的真实性没有异议，但与本案的关联性有异议，合同约定交付的标准应将成果提供给原告，故无法证明被告已经履行了合同的义务。对证据8除了“虽然客户今天是高温假”邮件因时间看不出，真实性无法确认外，对其他邮件的真实性均没有异议，但认为无法证明被告已经履行了义务，而恰恰证明被告未按合同约定及双方在邮件往来中对合同的细节约定履行义务。合同明确被告应按照原告的要求完成设计要求，而被告提交的测试版存在种种缺陷，是半成品。证据9，无法证明被告已经履行了游戏产品的交付义务。

综合原、被告的举证、质证情况，本院认证如下：对于原告提交的证据以及被告提交的证据1、7、8、9的真实性、合法性、关联性均予以确认，对其证明内容将综合案情以及相关法律规定予以认定。对被告提交的证据2-6，本院将综合全案综合认定。

本院查明

根据上述当事人提交的有效证据及有关陈述，本院查明以下事实：

一、原、被告就被告为原告提供东风日产《老板是怎样炼成的》IOS系统手机游戏开发、维护等相关服务事宜签订《IOS系统手机游戏开发服务合同》一份，第一条“合同内容”约定，本合同包含的项目有：1、东风日产《老板是怎样炼成的》IOS系统手机游戏开发；2、东风日产《老板是怎样炼成的》IOS系统手机游戏服务安全部署；3、东风日产《老板是怎样炼成的》IOS系统手机游戏独立服务器租用；4、东风日产《老板是怎样炼成的》IOS系统手机游戏数据运维服务。被告完成上述项目的时间为2012年7月6日至2013年2月8日。第二条“价格标准”约定，服务项目为IOS系统手机游戏开发，描述为东风日产IOS系统手机游戏开发1款，单价为482300元，总价为482300元。服务项目为独立服务器租用，描述为Linux系统独立服务器6个月租用，数量为4台，单价为7800元，总价为31200元。服务项目为服务器安全部署，描述为服务器架构及安全部署，数量为1次，单价为20000元，总价为20000元。服务项目为服务器数据运维，描述为服务器数据备份及用户数据分析报表（2012年8月15日至2013年2月15日），数量为6个月，单价为10000元，总价为60000元。合计总价为593500元。第三条“双方的权利义务”约定，被告提交原告确认的作品等，由原告签署意见书面确认后方可执行；被告提供给原告的涉及方案如不符合原告要求，被告将继续开展制作工作。被告应在合同约定或原告指定的期限内提供网络项目相关创意、思路等书面提案（包括电子档以及电子邮件等形式）。第四条“违约责任”约定，被告若未能在双方约定的期限内或不能按原告的要求提供设计方案、完成制作任务，原告有权解除合同，并要求对方赔偿一切损失。

二、原告于2012年7月25日向被告汇款人民币292350元。

三、在前期沟通以及合同履行过程中，原告公司的唐*、李**与被告公司的俞**（Vic）、曹*以及东**公司的吴**、邓*之间有若干电子邮件往来。其中包括：2012年6月7日11：20，Vic向唐*发送一封主题为“回复：回复：《老板是怎样炼成的》报价单／进度表／物料表”的电邮，内容为“timeline和说明手册已经更新，物料方面暂时还不需要增加其他。总工期没有变化，SNS分享的工作量增加了2周。”（附件含《老板是怎么炼成的》APP开发时间表、《老板是怎么炼成的》移动手机游戏开发说明书）；《老板是怎么炼成的》移动手机游戏开发说明书游戏概述目的、特色、简述中载明：（该游戏）配合天**视《老板是怎样炼成的》职场真人秀节目，推出手机游戏模拟4S店经营，全面实现跨媒体营销，提升东风日产在目标消费者心中的品牌影响力；结合电视节目，让玩家体验经营4S店的乐趣……；该款游戏为智能手机APP游戏……。《老板是怎么炼成的》移动手机游戏开发说明书另就游戏设计理念、游戏等级设置、游戏道具、关卡设置、玩家人物设置、游戏交付模式介绍等作了说明；《我要当老板》ISOAPP开发时间表载明稳定发布版本提交将于7月27日前完成，8月14日前提交到苹果市场。2012年7月27日9：12，李**向Vic发送一封主题为“转发：Fwd：‘老板是怎样炼成的’APP游戏，素材提供需求”的电邮，内容为“1、‘老板是怎样炼成的’APP游戏的Ipa文件、Appstore的下载地址、游戏在Appstore上文件名。2、游戏的文字介绍、游戏画面（JPG格式即可，最好全部画面都能给到）、游戏攻略。这些内容是否也可以给优酷提供一份，以供宣传。”；同日15：32，Vic回复，主要内容为“1、‘老板是怎样炼成的’APP游戏的Ipa文件、Appstore的下载地址、游戏在Appstore上文件名（下载地址等信息是要等到苹果商店通过后才可以有的，暂时无法提供）。2、游戏的文字介绍、游戏画面（JPG格式即可，最好全部画面都能给到）、游戏攻略（这些没有问题，我们今天整理好后发你）。天**视、东风日产官网、优酷上能否增加广告，另外二维码素材需要什么时候提供天**视台？……”；同日15：26，李**电邮回复称“游戏的文字介绍、游戏画面（JPG格式即可，最好全部画面都能给到）、游戏攻略（这些没有问题，我们今天整理好后发你），这个还需要多久才能提供？”；Vic于同日15：32电邮回复称“已经在整理了。1个小时左右就搞完了。”。2012年7月27日12：10，唐*向Vic发送一封主题为“转发：关于天**视对《老板》手机游戏宣传推广的申请函”的电邮，申请函内容主要为“《老板》游戏正在做最后的测试，预计8月14日可以正式上线，为了更好的推广该游戏，请电视台配合做以下配合：1、栏目宣传片：在电视台宣传片中以画面或文字的形式出现‘使用IPHONE手机，通过扫描屏幕左下角的二维码或者登陆APPSTORE，下载《老板是怎样炼成的》手机游戏；……”；同日12：12，Vic回复称“收到”。2012年8月3日9：03，唐*向吴**、邓*发送一封主题为“《老板》游戏测试版下载”的电邮，内容主要为“向两位提交第一稿的测试版本，仅限于之前提供过手机识别码的手机才可以下载。”；2012年8月6日17：05，邓*通过电邮回复，提出了测试中发现的问题；同日17：38，唐*将邓*的这封电邮转发给Vic；同日18：07，Vic通过电邮回复唐*，对客户提出的问题进行了反馈；同日18：15，唐*就Vic的反馈回复称“请明天逐条制定明确的完成时间，然后回复给客户。”；同日18：28，唐*向Vic发送电邮，主要内容为“我的时间表：1、明晚必须将所有思美＋日产的反馈意见修改完毕。2、周三早上9：00，思美必须将游戏上传给客户做测试。3、客户在周四下班前给予我们回馈。4、周五（含周末两天）对客户反馈意见进行微调。5、8月13日周一，游戏必须上线。”。2012年8月13日11：18，Vic向唐*、李**发送一封主题为“游戏进度汇报”的电邮，内容为“周末两天加班，周五晚上完成了游戏中部分bug的修改，周六至晚上把游戏内部bug及关卡都已经搞好，数值的部分已经加入游戏；周日开始往万网服务器上做迁移，目前已经完成万网服务器的代码迁移工作，但测试后出现一些原来没有的新bug，地图又出现了穿越、过关后提出不出来。目前我们正在重装服务器系统，新版本下载地址没有变，过2个小时可以让客户下载新版本看看。”。2012年9月5日00：26，Vic向唐*发送一封主题为“游戏建议”的电邮，内容主要为苹果商店上架APP审核周期延迟，对今后游戏的推广和运营提出的建议；2012年9月6日11：51，唐*电邮回复Vic，主要内容为“因该产品未能根据合同按时按质完成，事实已造成原合同失效，并造成了客户在市场营销计划上的失败。现在需要梳理一下现状：1、原合同已失效。我司将会追溯此前支付的预付款，而我司迄今为止并未受到过客户关于此项目的一分钱。2、……。”。

四、《老板是怎么炼成的》移动手机游戏开发说明书游戏概述目的、特色、简述中载明：（该游戏）配合天津卫视《老板是怎样炼成的》职场真人秀节目，推出手机游戏模拟4S店经营，全面实现跨媒体营销，提升东风日产在目标消费者心中的品牌影响力；结合电视节目，让玩家体验经营4S店的乐趣……；该款游戏为智能手机APP游戏……。《老板是怎么炼成的》移动手机游戏开发说明书另就游戏设计理念、游戏等级设置、游戏道具、关卡设置、玩家人物设置、游戏交付模式介绍等作了说明。被告提交的《我要当老板》ISOAPP开发时间表载明稳定发布版本提交将于7月27日前完成，8月14日前提交到苹果市场。

五、后被告向原告提交了可供下载的游戏版本，原告在游戏测试过程中，发现了部分缺陷，要求被告修改。被告于8月1日向苹果公司网上开发审核部门申报该游戏，但该游戏未在职场真人秀节目开播前获得审核通过，被告于2013年8月16日向苹果公司撤回了该游戏的申请。

本院认为

本院认为，原、被告之间签订的《IOS系统手机游戏开发服务合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方应依约履行。涉案合同约定被告应完成的主要合同义务包括IOS手机游戏开发、服务安全部署、独立服务器租用以及服务器数据运维服务，并约定服务器数据运维的时间为2012年8月15日至2013年2月15日。按通常理解，IOS手机游戏开发应在服务器数据运维之前完成，再结合《老板是怎么炼成的》移动手机游戏开发说明书中游戏概述关于目的“配合天津卫视《老板是怎样炼成的》职场真人秀节目……”的描述，以及双方确定的《我要当老板》ISOAPP开发时间表载明的“稳定发布版本提交”7月27日前完成以及“提交到苹果市场”8月14日前完成，可以认定被告应在2012年8月14日之前完成手机游戏软件开发。根据法庭查明的事实，被告虽然确实向原告提交了可供下载的手机游戏版本，但其于2012年8月13日发送的邮件中仍称“测试后出现一些原来没有的新bug，可能由于新服务器系统兼容问题导致，我们在重装一下服务器系统看看。新bug如下：1、地图又出现了穿越。2、过关后提示不出来。……”，且被告提交给苹果市场的APP审核未在天津卫视《老板是怎样炼成的》职场真人秀节目播出前获得通过并已撤回该申请，可以认定被告未在约定的期限内履行合同义务，导致原告配合天津卫视《老板是怎样炼成的》职场真人秀节目推广该游戏的合同目的不能实现，已构成违约。按照涉案合同约定，被告若未能在双方约定的期限内或不能按原告的要求提供设计方案、完成制作任务，原告有权解除合同，并要求对方赔偿一切损失，故本院对原告要求解除涉案合同的诉请予以支持。合同解除后尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告要求被告返还已付款项人民币292350元以及赔偿利息损失5650元的诉讼请求，符合相关法律规定及合同约定，且利息损失的标准不违反法律规定，本院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第三百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告思美**限公司与被告上海亿**限公司之间于2012年7月签订的《IOS系统手机游戏开发服务合同》。

二、被告上海亿**限公司于本判决生效之日起十日内返还原告思美**限公司预付款人民币292350元。

三、被告上海亿**限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告思美传媒**公司利息损失人民币5650元。

被告上海亿**限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币5770元，财产保全费1982元，合计7752元，由被告上海亿**限公司负担。原告思美**限公司于本判决书生效之日起十日内来本院退费；被告上海亿**限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的案件受理费。（本院开户行：杭州**支行；户名：杭州市滨江区人民法院；账号：78702011307282）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费5770元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省**民法院开户行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省**民法院，账号：1202024409008802968）

裁判日期

二〇一三年十二月九日