包**、刘**与内蒙古鄂**份有限公司、丁**、梅*、鄂伦春自治旗阿里河镇人民政府债权债务概括转移合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告包永生、刘**诉被告内蒙古鄂**份有限公司（以下简称农村商业银行）、丁**、梅*、鄂伦春自治旗阿里河镇人民政府（以下简称阿里河镇政府）债权债务概括转移合同纠纷一案，本院于2010年5月21日受理原告包永生、刘**诉被告农村商业银行债权债务概括转移合同纠纷一案，于2010年11月18日作出（2010）鄂民初字第581号民事判决书，判决驳回原告包永生、刘**的诉讼请求。原告不服原审判决提起上诉，并于2011年1月24日向呼伦**人民法院申请撤回原审起诉。呼伦**人民法院于同日作出（2011）呼*终字第72号民事裁定书，裁定撤销鄂伦**民法院（2010）鄂民初字第581号民事判决书；准许原告包永生、刘**撤回起诉。原告包永生、刘**于2011年3月4日以农村商业银行为被告向**提起诉讼，在审理过程中，原告申请追加丁**、梅*为本案被告参加诉讼。本院于2011年11月11日作出（2011）鄂民初字第91号民事判决书，判决被告丁**、梅*给付原告包永生、刘**人民币58400元；驳回原告包永生、刘**的其他诉讼请求。原告不服原审判决提起上诉，呼伦**人民法院以原审判决认定事实不清、证据不足、程序违法为由撤销鄂伦**民法院（2011）鄂民初字第91号民事判决，发回鄂伦**民法院重新审理。本院于2013年11月4日重新受理本案后，依法另行组成合议庭，本院于2013年9月5日追加阿里河镇政府为本案被告参加诉讼，分别于2014年3月3日、2015年6月15日公开开庭进行审理，原告包永生、刘**及其委托代理人王**到庭参加诉讼，被告农村商业银行的委托代理人吴**、王**、被告阿里河镇政府的委托代理人田静园、节欢到庭参加诉讼。被告丁**、梅*经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2004年，鄂伦春自治旗阿里河镇政府为兴建办公楼，委托被告丁**与原告协商拆迁事宜。双方约定，将阿里河镇政府职工集资统建楼东数第二户门市（132平方米）给付原告进行置换。合同签订后，被告丁**将职工集资统建楼建成两层后，于2007年12月25日将该楼房转让给被告农村商业银行，以抵偿其贷款，并由被告农村商业银行负责为原告置换132平方米门市房，但是时至今日原告也没有得到该门市房。要求三被告交付原告132平方米门市房，或者按照现有市场价格折价赔偿，并由三被告按照本地区平均房屋租赁费2万元价格赔偿原告经济损失22万元。

被告辩称

被告农村商业银行辩称，1、原告要求农村商业银行承担责任不符合法律规定。农村商业银行与丁**、梅*于2007年12月25日签订的还款协议属于无效协议，该协议内容违反《中华人民共和国合同法》第44条、《中华人民共和国物权法》的相关规定及《城市房地产管理法》第37条的相关规定。2、丁**与阿里河镇政府之间系委托关系，丁**无权以受托方的名义处分委托方的财产，因此，农村商业银行与丁**签订的协议无效。3、农村商业银行与原告之间不存在合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第65条关于“当事人约定由第三人向债权人履行义务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定，本案应由丁**、梅*向原告承担违约责任。请求法院驳回原告对农村商业银行的诉讼请求。

被告阿里河镇政府辩称，原告是与被告丁**签订的房屋置换协议，与政府无关联，原告的损失应由丁**承担。因此请求法院驳回原告对阿里河镇政府的诉讼请求。

被告丁**、梅*未作答辩。

原告为支持其诉讼请求提供证据如下：

1、互换买卖房屋协议书一份，证明被告阿里河镇政府在原告房屋位置建设办公楼，委托鄂伦春**兴安邮票社业主丁**将原告房屋拆迁，被告阿里河镇政府与被告丁**应当按照协议内容交付原告132平方米门市楼。被告农村商业银行质证意见为：该协议书中的另一方当事人丁**下落不明，无法确认该协议的真实性和关联性；被告阿里河镇政府质证意见为：该协议是原告与被告丁**所签订的，该协议与被告阿里河镇政府没有关联性；本院认证意见为：原告房屋被拆迁的事实存在，且有相关证据证实，本院对该证据的真实性予以确认。

2、房屋买卖契约一份、鄂伦春自治旗建设用地批准执照一份、经营性用地许可证一份、个体工商户营业执照一份，证明原告被拆迁房屋来源合法，被拆迁房屋系经营性房屋。被告农村商业银行质证意见为：对于房屋买卖契约，因为该证据中的另一方当事人未到庭证实该契约的真实性，所以不能确认该证据的真实性。对其他证据没有异议；被告阿里河镇政府对上述证据的真实性无异议；本院认证意见为：上述证据能够证明原告被拆迁房屋的来源和该房屋的使用性质，本院对上述证据予以确认。

3、还款协议书一份，证明被告丁**、梅*与被告农村商业银行之间达成协议，由被告农村商业银行负责为原告置换门市房，被告农村商业银行应当对原告的诉求承担责任。被告农村商业银行质证意见为：该协议没有办理相关手续，违反法律规定，属于无效协议；被告阿里河镇政府对该证据的真实性无异议；本院认证意见为：二被告对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。该证据是否能够证明被告农村商业银行承担责任的问题，本院在后叙中一并评述。

4、出租人王**与承租人李**、出租人包**与承租人徐*、出租人马**与承租人包**、出租人马**与承租人周**房屋租赁合同各一份，证明2004年至2013年期间与原告相近的门市房平均年租赁费为27500元，原告要求被告赔偿2004年至今的经济损失22万元符合法律规定。被告农村商业银行质证意见为：该证据不能证明原告的损失情况。被告阿里河镇政府质证意见为：1、上述租赁合同的房屋位置与原告房屋原址不同，故不能以此作为原告损失的参考数额；2、原告的损失是因为丁**没有履行合同造成的，因此原告的损失与镇政府无关；3、该证据的真实性无法考证。本院认证意见为：上述租赁合同的房屋面积均小于原告应置换的房屋面积，结合本地区租赁门市房的实际价格情况，上述证据可以作为原告损失的参考依据。

5、房地产估价鉴定书、鉴定费票据，证明原告应置换的132平方米门市楼经鉴定机构评定，现有市场价格为50.16万元，发生鉴定费1万元。被告农村商业银行质证意见为：因为被评估的房屋不存在，所以此鉴定报告作出的结论没有事实依据。被告阿里河镇政府质证意见为：1、鉴定价格过高；2、被评估的房屋不存在，评估价格不应以当前的市场价格为依据。本院认证意见为：132平方米门市楼的自然增值部分，是原告应当得到的利益，该利益也是原告的直接经济损失，故鉴定机构以当前的市场价格作为评定的依据符合法律规定，本院予以确认。

本院依职权调取得证据为：

1、（2004）鄂国地字第046号建设用地批准书，证明原阿里河镇政府办公楼的建设用地，系由被告阿里河镇政府申请审批，该建设用地覆盖原告被拆迁房屋用地。

2、鄂政建字第04001A号建设工程规划许可证，证明原阿里河镇政府办公楼的建设单位为被告阿里河镇政府，建设位置覆盖原告被拆迁房屋位置。

3、“关于委托建办公楼的协议”，证明2004年6月28日阿里河镇政府与鄂伦春**兴**票社（业主丁**）签订委托建办公楼的协议，协议约定，由兴**票社垫付资金在鄂伦春自**路步行街为阿里河镇政府建设办公楼，兴**票社垫付的资金和费用全部以青年路步行街的土地出让金抵偿。

4、鄂伦春自治旗住房和城乡建设局证明一份，证明原阿里河镇政府办公楼于2004年开工建设，该过程未办理建筑工程施工许可证。

5、鄂伦春**兴安邮票社工商登记档案，证明兴安邮票社的经营范围为邮票零售。

原告与被告阿里河镇政府对上述证据无异议。

被告农村商业银行质证意见为：对上述证据的真实性无异议，但上述证据与农村商业银行无关联。

本院认证意见为：上述证据能够证明原阿里河镇政府办公楼的建设用地、建设工程规划许可证及承包方的建设工程施工资质情况，且上述证据与原告被拆迁房屋具有关联性，因此，本院予以确认。

本院查明

经审理查明，2004年6月10日，被告丁**以鄂伦春**兴安邮票社的名义与原告包**、刘**签订房屋买卖置换协议，协议内容为：“经双方协商决定，乙方（包**）坐落在青年路西侧朝阳街段，建筑面积63平方米砖木结构，属永久性建筑；私人产权证。经协商共同定价为58400万元人民币（包括搬家、停业及互换过程中的一切费用）。乙方于2004年6月14日前搬出该房屋，乙方自愿将该房屋卖给甲方，并完整交付给甲方，包括房照、土地证，甲方同时付清全部款额或补交价差款。经双方同意，乙方要求用自家的房屋抵换甲方所建（门市房），坐落位置在附三座301、302号，要求面积为132平方米左右，合人民币10.84万元，互换差价5万元，定于2004年11月30日前交房（补齐），如遇特殊情况双方协商解决。”合同签订后，原告按期将房屋交付给被告丁**，被告丁**在原告宅基地处承建了阿里河镇人民政府办公楼。被告丁**在建设附属楼时因资金不足等原因，该楼房在建筑至二层时停工，至今闲置，致使原告至今未得到拆迁补偿。

另查明，2004年6月28日，被告丁**以鄂伦春自治旗阿里河镇兴安邮票社（经营范围为邮票零售）的名义与被告阿里河镇政府签订《关于委托建办公楼的协议》，协议主要内容为：“甲乙双方协商同意，乙方垫资在青年路步行街给甲方建办公楼一座，面积1570平方米，附带车库5个，每个33平方米，地面硬化。建成后由有关部门审计后为准，建楼所发生的资金和费用全部用青年路步行街开发的土地出让金抵顶。甲方不承担在建设期间的任何费用，其债权债务由乙方承担。”2004年6月28日、2004年9月被告阿里河镇政府分别取得建设原阿里河镇政府办公楼及附属楼的建设工程规划许可证、建设用地许可。2006年1月18日至2月23日期间，被告丁**在被告农村商业银行贷款40万元。2007年12月25日，被告丁**因无力偿还贷款与被告农村商业银行签订一份还款协议。协议约定，被告丁**将未完工的附属楼转让给被告农村商业银行，以抵偿其借款及利息483083.92元，被告农村商业银行为被告丁**还原5户住宅，其中为原告还原该楼房东数第二门市房（面积未标明）。合同签订后，被告农村商业银行为复建该楼房，多次向旗政府请示，旗政府以该楼房是违章建筑为由拒绝农村商业银行的复建要求。

本院认为

本院认为，房屋拆迁应当取得拆迁许可证，被告丁**无建设工程施工资质承建被告阿里河镇政府办公楼施工，在未取得拆迁许可证的情况下与原告达成拆迁房屋置换协议，并将原告房屋拆除，被告丁**是拆除原告房屋的实际拆迁人，故被告丁**应当对其拆迁原告房屋的行为承担责任；被告阿里河镇政府是建设原阿里河镇人民政府办公楼的建设单位，该楼房的建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设用地批准书均系被告阿里河镇政府申请审批，其在申请审批该项目时应当知道原告房屋需被拆除的事实。被告阿里河镇政府明知被告丁**未取得拆迁许可证，而将原阿里河镇政府办公楼发包给被告丁**承建，导致原告房屋被拆迁的事实，因此被告阿里河镇政府应对此承担责任；被告农村商业银行与被告丁**签订“还款协议书”，双方是就债权债务关系达成的协议，协议内容虽然涉及为原告置换门市楼的内容，但该“协议”只是被告农村商业银行与被告丁**的意思表示，原告并未参与，故该协议的签订与原告房屋被拆迁没有关联。因此，被告农村商业银行不应对原告房屋被拆迁承担责任；对于被告梅*是否承担责任的问题，因没有证据证明被告梅*与本案有利害关系，故被告梅*不应对原告的损失承担责任。

综上，被告丁**作为原告房屋的实际拆迁人，应当按照合同约定承担为原告置换132平方米门市楼的义务。被告阿里河镇政府明知被告丁**未取得拆迁许可证，而将办公楼承包给被告丁**建设，造成原告房屋被拆迁的事实，其应当对被告丁**拆迁原告房屋的事实承担连带责任。被告阿里河镇政府、丁**迟延交付原告门市房，给原告造成的经济损失应予赔偿，本院根据本地区2005年至2015年期间的房屋租赁价格情况，酌定支持原告经济损失15万元。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告丁**于判决书发生法律效力后十日内按照合同约定的地点或者相近位置交付原告包永生、刘**132平方米门市楼，原告包永生、刘**给付被告丁**置换房屋差价款5万元。被告丁**如不能交付132平方米门市楼，则按照132平方米门市楼的评估价格50.16万元冲减房屋差价款5万元，给付原告包永生、刘**人民币45.16万元。被告鄂伦春自治旗阿里河镇人民政府承担连带责任；

二、被告丁**于判决书发生法律效力后十日内赔偿原告经济损失15万元、鉴定费1万元。被告鄂伦春自治旗阿里河镇人民政府承担连带责任；

三、驳回原告包永生、刘**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11000元，公告费600元由被告丁**、鄂伦春自治旗阿里河镇人民政府负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦**人民法院。

裁判日期

二〇一五年六月二十五日