广安**有限公司与广安市**有限公司、雷*债权债务概括转移合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告广安金**任公司诉被告广安市**有限公司、雷*债权债务概括转移合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广安金**任公司委托代理人蒋**、被告广安市**有限公司委托代理人文岗、蔡*到庭参加了诉讼。被告雷*经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告广安**限公司诉称：按照原告、被告广安**有限公司与四川**限公司的《联合协议》及**公司与广安**有限公司于2014年4月19日的《会议备忘录》之约定，原告及时将其承包经营的广安**有限公司退回原承包经营方即被告广安**有限公司继续承包经营，双方办理了承包移交手续，但被告广安**有限公司拒绝与原告就原告承包华**司期间的债权债务进行品迭确认，经原告核对相关账据，被告**公司应支付原告各种款项共计2466683.73元。由于中**司拒不履行付款义务，原告于2014年7月9日向广安**民法院提起诉讼。随后，原告代被告中**司收取了部分欠款。截止2014年7月28日，被告中**司尚欠原告1754281.14元。经被告中**司请求，原告与被告中**司所欠货款的广安建**责任公司、广安**限公司一起作为甲方与被告于2014年7月28日签订了分期还款协议，被告雷*承担保证责任。协议签订后，原告依约撤回了对被告的起诉，被告中**司支付了原告131021.90元。第一期还款期限已过，二被告拒不按照《分期付款协议》履行付款义务。故请求判令被告立即履行2014年7月28日与原告签订的《分期还款协议书》所约定的义务：（1）支付原告货款共计1623259.24元及其迟延支付期间的利息（按银行同期贷款利率四倍计算，从2014年5月16日起至被告实际付款之日止）；（2）支付原告此次起诉所支付的律师费20000元，违约金100000元。

被告辩称

被告广安市**有限公司辩称：1、原、被告之间有还款协议，但2014年8月1日在广安市公安局主持下由广安市**有限公司、广安**有限公司、四川**限公司以及雷*、关**、谢**达成协议，该协议约定由被告广安**有限公司收回账务后支付给原告，原告起诉向中**司主张债权没有理由。2、原告还有6989603.60元发票没有提供给广安**土公司用于收款，现在广安**土公司收不到钱，造成原、被告之间的款项无法了结。从广安**土公司收款情况看，现还有3627760.01元应付款项未收回，现在广安**土公司不再代收代付了。3、2014年7月28日，原告向中**司承诺扣减调价差额5万元，该款项应从被告应偿还的债务中予以扣减。4、2014年8月11日，原告在承包华**司期间给部分工程项目造成了损失，现翠屏书苑对所欠债务拒付2.8万元、广职院拒付9万元、粮食储备库拒付5.11万元，共计169110元，该损失由原告造成，中**司已经代为承担，该款项应从中**司支付原告的款项中予以扣减。5、原告在承包华**司期间，承诺给翠屏书苑销售商砼返点每方5元、承诺给广安港口销售商砼返点每方3元，共计承诺返点5万元，已由中**司代支，应从中**司支付原告的款项中扣减。6、中**司代原告支付华**司员工胡**提成工资、代付兰**2014年6月至10月工资、代付原告承包华**司期间的水资源费共计48897.36元，也应从中**司对原告的欠款中予以扣减。7、谢**欠神龙经典卉园工程126647.5元，也从中**司收取神龙经典卉园工程货款中抵扣，这笔款项也应从中**司应付原告款项中扣减。8、华**司代金**司支付城镇土地使用税26198.91元、支付欠缴增值税1975.38元，已由中**司代为承担，应纳入本案予以扣减。

被告雷*未作答辩。

查明：2013年7月，广安市**有限公司（简称中**司）、广安**有限公司（简称金**司）、四川省**责任公司（简称明**司）签订《联合经营协议》，成立联合经营体，由联合经营体委托中**司对外承包广安**有限公司（简称华**司）、金**司对外承包广安市**限公司（简称九**司），对承包的华泰、九**司由联合经营体按份额承担责任。2013年8月，中海、金*、明**公司又签订《联合经营补充协议》，约定将承包的华**司交由金**司负责经营管理，九**司暂停生产，三方实行自主经营管理，独立承担责任。2013年12月17日，中海、金*、明**公司与广安**有限公司（简称金**司）签订《联合经营补充协议》，金**司加入该联合经营体。2014年4月19日，中海、金*、明*、金**公司相关人员签署会议备忘录，由金**司退出华泰经营管理，将华泰交还中**司经营管理，华泰的债权债务进行品迭、差额相互找补，期限不超过一个月。2014年7月9日，原告以中**司接手经营管理华**司后，未按联合经营相关协议及备忘录相关约定履行付款义务为由向本院提起诉讼。本院以（2014）前锋民初字第1744号立案受理。2014年7月12日，原告与被告中**司对双方的债权债务进行品迭，品迭后被告中**司应支付原告差额1754281.14元。2014年7月28日，原告及桂**公司、建**三公司为共同甲方，中**司为乙方，雷*为丙方达成《分期还款协议书》，协议主要内容为：经甲乙双方对帐确认，截止2014年7月24日止，乙方尚欠甲方货款共计6251092.98元（其中欠桂**司3635026.90元、欠金**司1754281.14元、欠建**司861784.94元），为确保乙方按期支付上述所欠货款，经双方平等、自愿、友好协商，特订立如下分期还款协议：一、签订本协议当日乙方支付甲方240万元（其中90万元为雷*自愿通过个人帐户代乙方清偿），2014年9月30日前支付1925546.49元，2014年10月30日前支付1925546.49元。二、甲方撤销针对本次欠款已向广安**民法院提起诉讼的合同纠纷案件，甲方已向法院支付的相关诉讼费用由乙方承担。三、乙方如不按本协议约定时间支付上述所欠货款，乙方按同期银行贷款利率四倍支付所欠货款的利息（从欠款成立之日起计算），同时支付甲方违约金50万元、并赔偿甲方一切经济损失（含因该次欠款甲方再次起诉的律师费）。四、丙方自愿对上述欠款（包括迟*支付利息、甲方损失）承担连带责任。其后，原告撤回了（2014）前锋民初字第1744号诉讼。在签订分期还款协议后，被告中**司偿还了原告欠款131021.90元，后又因二被告未按照《分期还款协议书》之约定履行付款义务，原告遂再次起诉来院。原告为本案诉讼，委托了律师代理诉讼，并支付了律师代理费20000元。本案审理中，被告对其辩称意见，向本院提交了中**司与华**司签订的《协议》一份，该《协议》第三条约定：中**司与华**司之间的债权债务关系，本着实事求是的原则，由双方相关人员根据财务数据据实核算，由华**司自收自支，华**司优先支付中**司承包经营期间产生的债务。扣除应缴国家地方税收、应支付必要的工伤费用外，双方于签订本协议三个月内多退少补。税费、费用的确认须经双方财务人员和双方公司负责人签字确认后有效。该《协议》除中海、华**司签字盖章外，还有明*、金**司亦在该《协议》上签字盖章。被告同时向本院提交了原告向其出具的《承诺书》一份，该承诺书载明：中**司在催收华**司欠款过程中，如果天下豪庭和中泰田园殷**不认可后期部分混凝土调价金额，金**司同意在收取中**司欠款时扣减差额款50000元。原告对中**司提供的该《承诺书》予以认可，同意中**司从原告向其主张的总欠款中扣减该差额款。

上述事实，有《联合经营协议》、《联合经营补充协议》、《备忘录》、《分期付款协议》、《协议》、对帐函、承诺书、结算单及当事人陈述等依据证实。

本院认为

本院认为：中海、金*、明*、金**公司于2014年4月19日签订的《会议备忘录》已约定金*公司将华**司交还给中**司经营管理后，华泰的债权债务在移交当日进行品迭，差额相互找补，期限不超过1个月。后因中**司未能履行《会议备忘录》之约定，原告遂提起诉讼，在该诉讼过程中，二被告又与包括本案原告在内的三家公司达成了《分期付款协议》，原告遂撤回了起诉。该《分期付款协议》是原、被告真实意思表示，约定的债务承担、付款期限等内容不违背法律规定，对双方应具有法律约束力。二被告应按照《分期付款协议》之约定履行向原告付款义务。对被告提出2014年8月1日在广安市公安局主持下由中海、华泰、明*、金*四公司以及雷*、关**、谢**达成之《协议》，约定由华**司收回账务后支付给原告，原告的起诉是没有理由的辩称意见，因该《协议》载明的协议主体仅为中海、华**公司，《协议》内容亦系约定中海与华泰之间的债权债务承担及履行问题，并未涉及中**司与原告之间的债权债务履行问题；该《协议》约定的中**司与华**司之间的债权债务双方据实核算，由华**司自收自支，其自收自支之约定表明华**司对债权债务享有独立的处理权，系独立的债权债务责任主体，《协议》中由华**司优先支付中**司承包经营期间产生的债务系对中**司享有优先权内容之约定，不能得出华**司应在收回债务后才应向中**司履行债务之结论，更不能得出中**司应在收到华**司债务后才应向原告履行债务之结论。故被告的辨称意见理由不成立，本院不予支持。因二被告未按《分期付款协议》约定履行付款义务，理应承担相应的违约责任。对原告要求被告按照银行贷款利率的四倍承担迟延付款之利息并承担律师费20000元、违约金100000元之请求，包含着既要求被告赔偿违约损失，又要求被告支付违约金，该请求理由不成立。因赔偿损失或支付违约金均系违约方对违约行为应承担的法律责任，无违约金与损失可同时兼得的法律依据。依据《合同法》第一百一十四条约定的违约金低于造成的损失或约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求增减之规定看，违约金与损失是不应同时兼得的，违约行为之责任承担应以造成的实际损失作为参照，故本案本院对原告要求被告赔偿损失请求以支持，对原告要求被告支付违约金的请求不再支持。本案因被告的违约行为造成的损失包括逾期付款之资金利息损失及律师费用损失，因双方在《分期付款协议》中对逾期付款利息计算方法及律师费用之承担均进行了约定，对此，本院参照该约定支持原告主张的资金利息损失及律师费损失。其利息损失之起算时间以双方约定的欠款成立之日起算。对双方约定的欠款成立之日之确定，从《分期付款协议》约定的截止2014年7月24日止，被告尚欠原告债务1754281.14元看，该尚欠债务表明债务不是当日所欠，而是在当日之前就已形成所欠原告债务；再从原告与中**司于2014年7月12日对账最终确认中**司应支付原告欠款1754281.14元来看，表明该欠款成立之日为2014年7月12日，故本院支持原告主张的利息损失以2014年7月12日为起算时间。中**司已偿还原告的部分欠款和原告向中**司承诺扣减的差额款应纳入本案一并扣减。至于中**司辩称的应从其欠原告债务中予以抵扣的其他款项问题，因原告否认该事实，被告亦无提供依据证明这些债务应由原告承担，其中存在着双方与他人之间的纠纷，本案对此不作处理，双方均可对此另行提起诉讼解决。对被告辩称原告还有6989603.60元发票没有提供给华**司用于收款之意见，因原告否认该意见，且发票问题属另一关系，对此，本院对被告的该辩称意见亦不支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告广安市**有限公司向原告广安**限公司清偿债务1573259.24元及利息（利息从2014年7月12日起，按中**银行规定的同期贷款利率的4倍计算逾期利息，至该款清偿完毕日止）。

二、被告广安市**有限公司向原告广安**限公司支付因本案所产生律师费20000元。

三、被告雷*对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。

四、驳回原告广安**限公司的其他诉讼请求。

上述债务限本判决生产后15日内履行完毕。义务人未按照本判决指定的期间履行支付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费20489.33元，由被告广安**有限公司、雷*共同承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于四川省**民法院。同时预交上诉案件受理费，逾期未预交又不提出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年一月十六日