原审被告人张**犯诈骗罪一案二审刑事裁定书

审理经过

新乡**民法院审理新乡市卫滨区人民检察院指控原审被告人张**犯诈骗罪一案，于2015年9月8日作出（2014）卫滨刑初字第198号刑事判决。宣判后，原审被告人张**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2013年3月，被告人张**伪造一份新乡市卫滨区新荷小区22号楼3单元5楼西户的购房协议及房款收据，想从被害人刘某某处以抵押借款的名义骗取人民币5万元。因担心自己以前借过刘某某的钱至今未还会遭到拒绝，张**便让朋友赵某某以“赵某某”的名义，用其伪造的房屋手续为抵押从刘某某处借款5万元，并称几个月后就会归还。赵某某在听了张**的话认为不会出事的情况下，出面用张**伪造的房产手续从刘某某处借款5万元。刘某某扣除利息后将43500元转账至赵某某中**银行账户，赵某某在新乡**化工路与劳动路交叉口的邮政银行将43500元取出后全部交给张**。张**将赃款全部用于偿还自己以前的借款。

2012年3月10日，被告人张**伙同孙**（已判决）在新乡市红旗区富达金田小区，以虚假的新乡市牧野区大朱庄滨湖新城社区B-16号楼东二单元六楼东户购房协议、收据为担保，骗取被害人刘某某现金60900元后逃匿。

2012年年底，屠某某欲从新乡市卫滨区中同街**医院对面汇嘉投资担保公司马*处借款，没有借出，马*某知道情况后介绍被告人张**与屠某某认识。2012年11月19日，在该担保公司，张**以虚假的新乡市牧野区大朱庄滨湖新城社区24号楼东一单元一层西户购房协议及收据为抵押，为屠某某作担保，从该担保公司马*处借款20万。当天，马*扣除利息等费用后将177400元汇入屠某某账户，后屠某某与张**将该钱分掉。

上述事实，有下列证据予以证实：1、书证：（1）被告人照片、户籍证明；（2）刑事判决书（3）贾某某购房收据等手续、新荷铁路四期住宅购房协议书样本、赵某某购房协议及房款收据，房屋所有权存根、新乡市红旗区人民法院民事判决书；（4）借条、借款协议、保证书、告知书等借款凭证；（5）存取款明细；

（6）房权证、抵押借款协议书、公证书、起诉书；（7）到案经过4份；（8）同案犯孙**（已判决）的照片、户籍证明，刑事判决书；（9）被害人刘某某的报案材料一份；（10）孙**签署的滨湖新城B-16号东二单元六层东户的购房协议及交房款的收据，陈某某签署的滨湖新城B-16号东二单元六层东户的购房协议；（11）借款担保协议、大朱庄滨湖新城购房协议、购房收据；（12）大朱庄滨湖新城购房协议、收据、钥匙照片、身份证复印件；（13）中**行交易明细单；（14）中**行历史交易明细清单；（15）借条；2、证人证言：（1）证人赵某某证言；（2）证人贾某某证言；（3）证人李某某证言；（4）证人郭*证言；（5）证人武某某证言；（6）证人陈某某证言；（7）证人付某某证言；（8）证人弓某某证言；3、被害人刘某某、马*的陈述；4、被告人张**、孙**的供述与辩解；5、勘验、检查、辨认等笔录。

新乡市卫滨区人民法院根据以上事实和证据，认定被告人张**犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50000元，与前罪判处的有期徒刑十三年，并处罚金60000元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金110000元；违法所得281800元，责令退赔。

二审请求情况

上诉人张**上诉称，一审判决认定其犯罪事实均属实，但以上犯罪事实不属于漏罪，其在红旗区人民法院审理时均已供述。

本院查明

经二审审理查明的事实以及证实本案事实的证据与一审认定的一致，且经一审当庭举证、质证、查证属实，经本院审核予以确认。

本院认为

本院认为，被告人张**以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人张**称本案犯罪事实不属于漏罪的上诉理由，经查，尽管被告人张**在投案后供述2011年12月份至2012年6月份分四五次从刘某某处借款26万元左右，但被告人张**又称赵某某、孙**给其当担保人不涉及诈骗的情况。由于被告人张**未能如实供述本案犯罪事实，被害人刘某某、马*未就本案犯罪事实报案，侦查机关不能确认张**的行为是否属于犯罪，公诉机关未对本案三起犯罪事实进行起诉。该情形不符合《中华人民共和国刑法》第七十条规定的“发现”。在红旗区人民法院判决宣告后，侦查机关根据被害人刘某某、马*的陈述及同案犯孙**的供述，侦查机关进行了补充侦查，前后收集的证据能够证实本案犯罪事实。此时，才能视为“发现”其漏罪。本案侦查机关“发现”漏罪的时间是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，符合《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，应当对被告人张**实行数罪并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。故上诉人张**的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

裁判日期

二〇一五年十二月十六日