汤**犯开设赌场罪、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪肖应法、黄**等犯开设赌场罪汤*犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪张*甲犯窝藏、包庇罪二审刑事裁定书

审理经过

湖南**民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人汤**犯开设赌场罪、非法买卖枪支罪，原审被告人汤*犯非法买卖枪支罪，原审被告人肖**、黄**、龙**、余*犯开设赌场罪，原审被告人张*甲犯包庇罪一案，于2015年11月19日作出（2015）浏刑初字第929号刑事判决。宣判后，原审被告人汤**、汤*、肖**、黄**、龙**、张*甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

湖南**民法院判决认定：

一、开设赌场的事实

2014年12月，被告人汤**伙同江西省萍乡市中年男子廖*（另案处理）在浏阳市金刚镇、浏阳市金刚镇与湖南省醴陵市交界处多次开设赌场，吸引他人参与赌博。被告人汤**租用5台车辆负责接送参赌人员，并邀集被告人肖**、黄**、龙**、余*在赌场内做事，按照每人每天200元-300元的标准发放工资。其中，被告人肖**负责在赌场外望风、被告人黄**负责联系车辆接送参赌人员及在赌场外望风、被告人龙**负责保管“水钱”、被告人余*负责发牌和抽取“水钱”。该赌场利用扑克牌开“三公”的方式组织参赌人员进行赌博，每注起押100元，不限上注，无论庄家输赢，赌场每次从庄家处抽取5%左右的“水钱”。在开设赌场期间，被告人汤**共计抽头渔利8万余元。2014年12月12日，被告人肖**、黄**在浏阳市金刚镇肖家冲一旧屋内开设赌场时，被公安机关当场抓获；被告人汤*、张**亦于同日在该赌场内被公安机关抓获。2015年4月23日，被告人汤**在被告人汤*的规劝下，主动到公安机关投案；2015年4月29日，被告人龙**、余*在被告人汤**的规劝下，主动到公安机关投案。被告人汤**、肖**、黄**、龙**、余*归案后，均如实供述了上述事实。被告人汤**主动向公安机关退缴违法所得8万元

一审法院认为

该院认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明及现实表现证明、归案经过、公安机关办案说明、扣押物品清单、非税收入一般缴款书、刑事判决书、刑满释放证明、行政处罚决定书等书证，证人龙**、何*、陈**、陈**、张**、张**、陈**、黄**、彭*、谢*、王*、肖**、丁*、曾*、黄**、刘*、肖**、黄**等人的证言，辨认笔录，被告人汤**、肖应法、黄**、余*、龙*甲、汤*、张**的供述等。

二、非法买卖枪支、包庇的事实

2014年10月，被告人汤**得知浏阳市文家市镇青年男子陈**（已判决）处有枪支及弹药，希望从陈**处得到枪支，陈**将1把无法装弹的自制左轮手枪交给被告人汤**。后被告人汤*看到该枪支，因该枪支不能使用，二人决定联系陈**购买枪支。2014年10月下旬的一天，被告人汤**联系陈**并表达购买枪支的想法，陈**同意。被告人汤**、汤*与陈**在浏阳市文家市镇“比一比超市”附近见面，被告人汤**将之前陈**交给他的无法装弹的手枪交还给陈**，陈**将携带的1把黑色自制枪支、1把银灰色自制枪支、1把仿八四手枪以及带火药底座的弹壳交给2被告人，并一同至浏阳市文家市镇附近的山上试枪。试枪后，被告人汤**自留1把仿八四手枪，将上述2把自制枪支交给被告人汤*。几天后，被告人汤**从被告人汤*处拿得4800元购枪款后交给陈**。被告人汤*拿得2把枪支后，将其中1把枪管已坏的银灰色枪支放在家中，将另1把黑色枪支随身携带。2014年12月12日，被告人汤*在被告人汤**开设的赌场内放典时将装有黑色枪支的手提包交给被告人张**保管，被告人张**看到包内有枪支后仍然帮其保管。公安机关于当天查获该赌场时抓获被告人张**，并从张**携带的手提包内搜查出黑色枪支1把、子弹弹壳62枚。被告人张**向公安机关隐瞒该手提包为被告人汤*所有的事实，并谎称该手枪系在赌场厕所附近拾得，直至2014年12月23日，才向公安机关如实供述上述事实。被告人汤**于2015年4月23日主动向公安机关上缴仿八四手枪1把。经物证检验，从被告人张**身上搜出的送检枪型物为改制手枪，具备以火药为动力发射金属弹丸的非军用枪支结构，认定为枪支。从被告人汤*家里搜出的枪型物及被告人汤**上缴的枪型物均不具备以火药为动力发射金属弹丸的非军用枪支结构，不能认定为枪支。

该院认定上述事实的证据有：提取笔录、搜查笔录，通话清单，物证检验报告，辨认笔录，同案人陈**的供述，被告人汤*、汤**、张**的供述等。

该院认为，被告人汤**、汤*非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪；被告人汤**、肖**、黄**、龙**、余*以营利为目的，开设赌场，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重；被告人张*甲明知是犯罪的人而作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。被告人汤**、汤*在非法买卖枪支犯罪中系共同犯罪，且在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人汤**、肖**、黄**、龙**、余*在开设赌场罪中系与他人共同犯罪，在共同犯罪中，被告人汤**提起犯意、雇请他人在赌场内做事且负责发放工资，起主要作用，系主犯；被告人肖**、黄**、龙**、余*帮助被告人汤**开设赌场，均起次要作用，均系从犯，均可以减轻处罚。被告人汤**、龙**、余*在案发后主动投案并如实供述自己及同案人的犯罪事实，均系自首，均可以从轻或减轻处罚。被告人汤*、肖**、黄**、张*甲到案后均如实供述了自己及同案人的犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人汤*到案后规劝被告人汤**主动投案，被告人汤**规劝被告人龙**、余*主动投案，均协助公安机关抓获同案犯罪嫌疑人，均系立功，均可以减轻处罚。被告人汤**主动向公安机关退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。但被告人汤**、肖**曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，均系累犯，均应从重处罚。被告人汤**犯数罪，应当数罪并罚。被告人汤**退缴的违法所得，应依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百零三条第二款、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十五条、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汤**犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年八个月，合并决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人汤*犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人肖**犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人黄**犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；被告人龙**犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；被告人余*犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；被告人张*甲犯包庇罪，判处有期徒刑六个月。二、被告人汤**退缴的违法所得八万元，予以没收，上缴国库。

二审请求情况

原审被告人汤**、汤*、肖应法、黄**、龙**、张**均提出上诉称，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。汤**、汤*还提出其行为应认定为非法持有枪支罪的上诉意见。

本院查明

经审理查明，浏阳市人民法院判决认定的事实清楚，认定本案事实的相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及其所列证据予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人汤**、汤*违反国家枪支管理有关规定，非法买卖以火药为动力发射金属弹丸的非军用枪支1支，其行为均已构成非法买卖枪支罪；上诉人汤**、肖**、黄**、龙**、原审被告人余*以营利为目的，开设赌场，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，系情节严重；上诉人张*甲明知汤*是犯罪的人而作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。汤**、汤*二人非法买卖枪支系共同犯罪，在共同犯罪中，二人均起主要作用，均系主犯。汤**、肖**、黄**、龙**、余*系与他人共同开设赌场，在共同犯罪中，汤**系犯意提起者、组织、指挥开设赌场，起主要作用，系主犯；肖**、黄**、龙**、余*受雇汤**参与开设赌场，均起次要作用，均系从犯，依法可以减轻处罚。汤**、龙**、余*案发后自动投案并如实供述自己及同案人的罪行，均系自首，依法可以从轻处罚。汤*、肖**、黄**、张*甲到案后均如实供述了自己及同案人的犯罪事实，依法可以从轻处罚。汤*到案后规劝汤**主动投案，汤**归案后规劝龙**、余*主动投案，均系协助公安机关抓获同案犯罪嫌疑人，均系立功，依法可以减轻处罚。汤**主动向公安机关退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。但汤**、肖**曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，均系累犯，依法应当从重处罚。汤**犯数罪，应当数罪并罚。汤**退缴的违法所得，应依法予以没收，上缴国库。

对于上诉人汤**、汤*提出的其非法买卖枪支的行为应定性为非法持有枪支罪的上诉理由，经查，汤**、汤*二人共同从陈**处非法购买了以火药为动力的非军用枪支。非法买卖枪支罪是指行为人违反国家有关规定私自购买或销售枪支的行为，汤**、汤*非法购买枪支的行为依法构成非法买卖枪支罪，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

对于上诉人汤**、汤*、肖应法、黄**、龙**、张**提出的量刑过重的上诉理由，经查，原审判决根据本案各上诉人犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，对各上诉人所判刑罚已经充分考虑了其在共同犯罪中所起的作用，认罪悔罪态度，自首、立功等从轻情节，量刑适当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月三十日