张**、柳*等犯开设赌场罪二审刑事裁定书

审理经过

新疆生产建设兵团奎屯**法院审理新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院指控原审被告人张**、柳*、朱**、王*犯开设赌场罪一案，于二〇一五年八月二十六日作出（2015）奎垦刑初字第26号刑事判决。宣判后，原审被告人朱**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第七师分院指派检察员崔*、印**出庭履行职务。上诉人朱**、原审被告人张**、柳*、王*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2013年12月，被告人张*甲认识了“小*”（在逃），两人商量在新疆生产建设兵团第七师124团（以下简称124团）开一家动漫城。之后，张*甲又通过“小*”认识了被告人朱**，因朱**之前曾找被告人柳*维修过游戏机，便将开动漫城一事告知了被告人柳*，商议由柳*提供游戏机设备，柳*表示同意。经过协商，被告人张*甲、柳*、朱**与“小*”决定在124团开办动漫城，具体分工由“小*”和朱**联系场地并支付房屋租金，柳*负责提供机器设备，张*甲负责管理并处理该动漫城经营过程中产生的相关问题。张*甲分得动漫城利润的35%，“小*”与朱**共同分得动漫城利润的35%，柳*分得动漫城利润的30%。2014年6月中旬，张*甲、柳*等人在124团商业南街开办的“英雄嘉年华”动漫城正式营业，但该动漫城未在工商行政或文化管理等部门办理相应手续。在该动漫城经营过程中，被告人张*甲雇佣张*乙负责记账，被告人柳*雇佣被告人王*在动漫城负责游戏机打码及维护工作。2014年9月，柳*经与王*协商，由王*承包柳*30%的股份，王*在每月分成时向柳*交纳1万元，剩余利润由王*享有。

“英雄嘉年华”动漫城营业期间，由顾客购买相应价值的分值，由动漫城的上分员根据顾客购买的分值将分数输入到游戏机中，由顾客自行选择游戏的玩法。结算时，顾客若盈利则按每20万分或2万分由动漫城给顾客退还100元，但10万分与30万分或1万分与3万分不给退钱。2014年11月14日至同年11月24日期间，被告人张**、朱**等被告人开办的“英雄嘉年华”动漫城除去成本（烟、水及退还游戏机卡分）共盈利54514元。2014年11月11日至同年11月13日，被告人张**分得利润5450元。

2014年11月25日11时30分许，被告人张**等人开办的“英雄嘉年华”动漫城因一顾客在该动漫城输钱后向张**、朱**等人讨要钱财无果，遂将随身携带的汽油浇在身上用打火机引火自焚。张**得知情况后安排张**拨打120急救电话将伤者送往医院救治，并从石河子市赶到伤者住院的乌**五医院，后由于伤者伤势严重需转院，遂由张**妻子陪同救护车将伤者送往石河**医院治疗，张**于11月25日下午前往124团派出所接受调查。当日，奎屯垦区公安局将被告人王*、朱**抓获。2014年12月12日，奎屯垦区公安局将被告人柳*抓获。

另查明，2009年4月27日，被告人朱**因犯抢劫罪，被新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（以下简称石**法院）判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。2012年7月8日，被告人朱**刑满释放。

原审法院认定上述事实的证据有；

一、物证

游戏机12台（有40个独立的基本操作单元）；赌博机主板5个，可以证实“英雄嘉年华”动漫城利用该游戏机从事赌博活动的事实；

二、书证

1、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单及记事本1本，可以证实2014年11月25日，奎屯垦区公安局从被告人王**扣押游戏机12台，游戏机主板5块及记事本1本。该记事本可以证实2014年11月11日至同年11月24日，该动漫城盈利54514元的事实；

2、户籍证明四份，可以证实被告人张**、柳*、朱**及王*具备完全刑事责任能力，在四被告人户籍所在地未发现违法犯罪的事实；

3、石**法院（2009）石刑初字第137号刑事判决书一份，农八**理局罪犯档案资料一份，可以证实被告人朱**因犯抢劫罪于2009年4月27日被石**法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元，2012年7月8日，被告人朱**刑满释放的事实；

4、归案情况说明一份，可以证实被告人张*甲于2014年11月25日向公安机关投案，被告人王*、朱**于当日被抓获，同年12月12日抓获被告人柳*的事实。

三、证人证言

1、张**的证言，可以证实2014年9月8日起，被告人张*甲雇佣张**到“英雄嘉年华”动漫城从事记账工作，从其工作开始动漫城每天的盈利约为2000元。同时证实动漫城内的游戏机是由顾客用现金购买分值，并通过赢取的分值兑换现金的赌博机；

2、晁*的证言，可以证实晁*在“英雄嘉年华”动漫城从事上分员（白班）的工作，该动漫城游戏机可以通过现金购买分值，顾客通过赢取的分值可兑换相应的人民币；

3、侯*的证言，可以证实侯*在“英雄嘉年华”动漫城从事上分员（夜班）工作，该动漫城内的游戏机可以通过现金购买分值，顾客通过赢取的分值换取现金，在其上班的五天时间内，该动漫城盈利30750元。

四、被告人的供述和辩解

1、被告人张**的供述和辩解，可以证实张**、朱**、柳*与“小*”共同在124团开办了“英雄嘉年华”动漫城，四人约定由张**享有35%的利润，“小*”和朱**共同享有35%的利润，柳*享有30%的利润。动漫城自营业至案发，张**共分得5-6万元；

2、被告人朱**的供述和辩解，可以证实“英雄嘉年华”动漫城自2014年7月11日开始营业，由“小朱”负责租房子、招员工，各人享有的利润分配比例与张*甲供述一致。后来柳*将其所占股份承包给被告人王*，由王*每月向柳*交纳1万元钱，剩余部分由王*所有。朱**自动漫城营业至今共分得2万元；

3、被告人柳*的供述和辩解，可以证实2014年7月动漫城开始营业，其享有的利润分配比例与被告人张**、朱**供述一致。后柳*将其所占股份承包给被告人王*，王*每月向其交纳1万元钱，剩余由王*所有。自动漫城营业至今，柳*共分得4.7万元左右；

4、被告人王*的供述和辩解，可以证实王*在动漫城主要负责游戏机的维护与打码工作，并通过打码的方式保证动漫城的盈利。2014年9月20日左右，王*开始承包柳*的股份，每月向柳*交纳1万元后，其余利润由其自己所有，自其承包股份至案发，其共分得3万元左右。

五、鉴定意见

新疆生产建设兵团第七师公安局师公治认字（2014）1号“具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书”，可以证实从“英雄嘉年华”动漫城搜查出的12台游戏机，均为具备赌博功能的电子设施，共有40个能够独立供人赌博的基本单元，根据最**法院、最高人民检察院、**安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，应当认定为40台赌博机。

六、勘验、检查、辨认等笔录

现场勘验笔录、现场方位图、中心现场图、现场照片，可以证实被告人张**等人在124团开设的“英雄嘉年华”动漫城的具体方位、游戏机的摆放位置及本案账本的提取位置。

七、视听资料、电子数据

张*乙辨认账本的视频，可以证实2014年11月11日至同年11月13日，被告人张*甲共分得5450元；2014年11月14日至同年11月24日，该动漫城共盈利54514元的事实。

一审法院认为

原审法院认为，根据最**法院、最高人民检察院、**安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称〈意见〉）的有关规定，被告人张**、朱**、柳*、王*以营利为目的，利用具有赌博性质的游戏机开设“英雄嘉年华”动漫城供人赌博。该动漫城仅2014年11月14日至同年11月24日期间就获得利润54514元，其行为已构成开设赌场罪，属共同犯罪，且情节严重。公诉机关指控被告人张**、朱**、柳*、王*犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张**案发后投案自首，庭审中自愿认罪，确有悔罪表现，并具备社区矫正条件。因此，本院依法对被告人张**宣告缓刑。被告人柳*无违法犯罪前科，归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，又系从犯，依法对其减轻处罚。被告人朱**在本案中起主要作用，系主犯，且其在刑罚执行完毕之后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。庭审中，被告人朱**自愿认罪，本院依法酌情对其从轻处罚。被告人王*在本案中所起作用较小，系从犯，且其无违法犯罪前科，归案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，本院依法对其减轻处罚。据此，依照最**法院、最高人民检察院、**安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》、最**法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》的规定以及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第七十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条的规定，作出判决：（一）、被告人张**犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；（二）、被告人柳*犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币元8000元；（三）、被告人朱**犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10000元；（四）、被告人王*犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元；（五）、作案工具游戏机12台、游戏机主板5块予以没收。判决宣判后，原审被告人朱**不服，以“不是本案主犯，原判量刑过重”为由，向本院提出上诉，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。

新疆生产建设兵团人民检察院第七师分院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认定的证据与原审法院经过庭审举证、质证后认定的证据一致。本院对原审法院认定的事实和证据没有异议，并予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人朱**、原审被告人张**、柳*、王*，无视国家法律，共同以营利为目的，利用具有赌博功能的电子设备，组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪，均应依法追究刑事责任。在共同犯罪中，张**、朱**系主犯；柳*、王*从犯。张**、朱**、柳*、王*开设赌场获利54514元，依法构成刑法规定的“情节严重”，应当在三年以上十年以下量刑。原审法院对张**的自首情节和其归案后的认罪悔罪表现，并结合其具备当地社区矫正监管的条件，宣告其缓刑，并无不当；对柳*、王*无违法犯罪前科，在本案中的从犯作用以及归案后如实供述犯罪事实，均依法减轻处罚，本院予以支持；对朱**系本案主犯，且在刑罚执行完毕后5年内又犯判处有期徒刑以上刑罚的累犯，依法从重处罚是正确，本院予以支持。上诉人朱**提出“不是本案主犯，原判量刑重”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。新疆生产建设兵团人民检察院第七师分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月十八日