张*、何*犯开设赌场罪二审刑事判决书

审理经过

湖南**民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人张*、何*犯开设赌场罪一案，于2015年8月24日作出（2015）浏刑初字第665号刑事判决。宣判后，原审被告人张*不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

湖南省浏阳市人民法院经审理查明：2014年8月份以来，被告人张*利用“香港六合彩”的开奖规则组织赌博活动，接受他人投注共计651178元，将投注额一部分自己坐庄，一部分报给上线罗该友（另案处理）并获得投注额的10%的回扣。具体情况为：接受被告人何*投注250725元，接受唐*甲投注17409元、“陈*管子”投注66904元，“雨子”投注24252元，“卫古”投注42928元，“张**”投注30460元，“唐**”投注218500元。2014年8月份以来，被告人何*利用“香港六合彩”开奖规则组织赌博活动，将投注额报给上线被告人张*，并获得投注额12%的回扣。截至2015年4月4日，被告人何*共接受他人投注共计250725元，获利30087元。2015年4月5日，被告人张*、何*被公安机关抓获归案，均如实供述了上述事实。

该院认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍及现实表现证明、归案经过、扣押决定书、扣押物品清单、指认照片、收据、账本、记工单、公安机关说明等书证；证人唐**、占*、肖*、周*、唐**、唐**、唐**的证言；搜查笔录、辨认笔录；被告人张*、何*的供述和辩解等。

一审法院认为

该院认为，被告人张*、何*以营利为目的，利用香港六合彩的开奖规则组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人张*、何*系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人张*接受投注，起主要作用，系主犯；被告人何*将投注报给上线被告人张*，获取回扣，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人张*、何*归案后如实供述了自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人何*所在基层组织证实对其具备监管帮教条件，可对其适用缓刑，并责令其接受所在基层组织的管理教育。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人张*犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人何*犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元。

二审请求情况

判决后，原审被告人张*不服，提出上诉称：原审判决量刑过重，请求从轻处罚。

二审答辩情况

其辩护人辩称，上诉人张*的行为不属于情节严重，原审将未实际支付的投注金额计算到犯罪数额，未区分张*向上线报单中的从犯作用，仅凭单一证据认定上诉人的犯罪数额，导致加重了量刑幅度；上诉人张*检举揭发上线罗该友的行为应当认定为立功；上诉人身患，归案后能认罪悔罪，请求对其从轻处罚。

本院查明

经审理查明，上诉人张*自2014年8月以来，利用“香港六合彩”的开奖规则，组织赌博活动，将投注额一部分自己坐庄，一部分报给上线罗该友（另案处理）并获得投注额的10%回扣，接受他人投注共计651178元，包括接受原审被告人何*投注250725元，接受唐*甲投注17409元、“陈*管子”投注66904元，“雨子”投注24252元，“卫古”投注42928元，“张**”投注30460元，“唐**”投注218500元。原审被告人何*自2014年8月以来，共接受他人投注共计250725元，将投注额报给张*，并获得投注额12%的回扣，获利30087元。

本院认定上述事实的证据和原判认定事实的证据相同，原判决所列证据均经一审庭审质证，查证属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人张*与原审被告人何*以营利为目的，利用香港六合彩的开奖规则组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人张*接受投注从中渔利并参赌，起主要作用，系主犯；原审被告人何*接受投注从中渔利，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。二人归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人张*提出上诉称，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人辩称，原审将未实际支付的投注金额计算到犯罪数额，仅凭单一证据认定上诉人的犯罪数额，导致加重了量刑幅度；上诉人张*检举揭发上线罗该友的行为应当认定为立功。经查，原审认定上诉人张*的犯罪数额中，确有因电话报单未支付现金的情形，但该部分数额是因为上诉人张*尚未与参赌人员进行结算所致，无论其是自行坐庄还是将参赌金额报给上线获取回扣，参赌人员的参赌行为均已完成，上诉人张*亦因此产生了非法获利，故对该部分金额应当计算为犯罪数额；认定其犯罪数额的证据有其与原审被告人何*的供述，以及张*用于记录他人参赌情况的账本，足以认定；其检举揭发罗该友的行为与其自身犯罪行为系关联行为，属于应当如实供述的犯罪事实，不能认定立功，故对上诉人张*的辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。其辩护人还辩称，原审判决未区分张*向上线报单中的从犯作用，上诉人身患，归案后能认罪悔罪，请求对其从轻处罚。经查，上诉人张*在接受他人投注后将其中部分报给上线，可以酌情考虑从轻处罚，其归案后能认罪悔罪，本案审理期间，其住所地司法机关出具证明，愿意落实监管帮教措施，综合考虑上诉人张*的犯罪情节、悔罪表现，本院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第665刑事判决第一项对上诉人张*的定罪部分和第二项，即对原审被告人何*的判决部分；

二、撤销湖南省省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第665刑事判决第一项对上诉人张*的量刑部分；

三、上诉人张*犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十八日