上诉人（原审被告人）平某某信用卡诈骗一案二审刑事判决书

审理经过

义马市人民法院审理义马市人民检察院指控原审被告人平某某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年7月13日作出（2015）义刑初字第72号刑事判决。宣判后，原审被告人平某某以量刑过重为由不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，三门峡市人民检察院指派检察员李*、李**出庭履行职务，上诉人（原审被告人）平某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：被告人平某某于2013年2月25日在中国**支行办理一张卡号为409xxxxxxxxx3889的中**行信用卡。平某某在使用该信用卡的过程中，恶意透支卡内本金567235.3元，后经中国**支行多次催收，平某某于2014年9月5日归还部分透支款40万元，剩余的167235.3元在最后还款日到期后延滞拖欠，经银行多途径长期催收后仍未还清。该透支款已逾期超过三个月未归还。另查明，2015年3月17日，被告人平某某经办案民警电话通知，主动到办案机关接受讯问，如实供述自己的犯罪事实。另查明，被告人平某某亲属于2015年6月8日，主动退赔被害单位损失167235.3元。

原判认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：书证：报案材料、受案登记表及立案决定书、户籍证明、到案经过、证明材料、平某某信用卡交易流水、中**行催收台账、信用卡欠款月明细；证人路某某、平某玲的证言；被告人平某某的供述等。

一审法院认为

根据上述事实和证据，义马市人民法院以信用卡诈骗罪判处被告人平某某有期徒刑三年，并处罚金50000元。

二审请求情况

上诉人（原审被告人）平某某上诉称：1、本人有自首情节，且系初犯；2、积极主动退赔被害单位损失，积极配合司法部门调查；3、对社会危害性小；4、并非恶意透支信用卡，没有非法占有的目的。一审量刑过重，请依法改判。

二审答辩情况

其辩护人辩称：1、被告人平某某有自首情节，依法从轻或减轻处罚；2、被告人平某某犯罪后能够主动全部退赔被害单位损失并得到了被害单位的谅解；3、系初犯，有悔罪表现，其犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，宣告缓刑后对所居住社区没有重大不良影响，理应判处缓刑。

三门峡市人民检察院出庭检察员意见：本案事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，上诉人（原审被告人）平某某家属又支付所欠部分利息，中国**支行出具了谅解书，对上诉人（原审被告人）平某某予以谅解；被告人平某某及其亲属主动交纳罚金5万元。

关于上诉人（原审被告人）平某某上诉称：其没有非法占有的目的，并非恶意透支信用卡的上诉理由。经查，被告人平某某在郑州经营酒吧期间明知该酒吧一直处于亏损状态，资金短缺，在资金困难时其用在中**行办理的信用卡大量透支用于购买酒水等运营物品，数额巨大，并且经**银行两次以上催收后超过三个月仍不归还的行为，根据《最**法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，应当认定为恶意透支信用卡，其行为已构成信用卡诈骗罪。故其上诉理由与查明的事实及法律规定不符，不予支持。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）平某某恶意透支信用卡167235.3元，并且经**银行两次以上催收后超过三个月仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。综合本案事实情节，鉴于被告人平某某系初犯，有自首情节，其亲属积极退赔被害单位全部本金和部分利息，并取得谅解，有悔罪表现，且适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持义马市人民法院（2015）义刑初字第72号刑事判决中的定罪部分及罚金部分；

二、撤销义马市人民法院（2015）义刑初字第72号刑事判决中的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）平某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金50000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十九日