中国东**南昌办事处与中国农业**安义县支行等执行分配方案二审民事判决书

审理经过

上诉人中国东**南昌办事处（以下简称东方资产）与被上诉人中国农业**安义县支行（以下简称安**行）、江西**作银行（以下简称安**银行）执行分配方案异议纠纷一案，不服江西省安义县人民法院（2014）**民二初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月9日及2015年2月6日公开开庭进行了审理。上诉人东方资产委托代理人黄*，被上诉人安**行委托代理人邓**、熊**，被上诉人安**银行委托代理人熊*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：原江西**材厂因企业资金周转需要，自1997年4月21日至2000年年底与被告安**行发生借贷业务73笔，截止2000年年底尚欠被告安**行借款本金1382万元均未在借款合同约定的期限内如期偿还。2000年11月24日，经双方协商，原江西**材厂将其所有的国有土地使用权在原安义**管理局（现安义县土地资源管理局）办理了国地（2000）押许字第014号抵押登记手续，作为借款抵押。2001年12月26日，被告安**行与原江西**材厂又签订一份最高额1382万元押抵合同，以房产、设备为抵押物为借款进行抵押，安义县工商行政管理局在未制作抵押清单的情况下于2002年10月30日向被告安**行发出了《企业动产抵押物登记证》，房产抵押未进行抵押登记。被告安**行提起诉讼后，安**法院分别于2011年8月5日、12月16日、12月16日作出（2011）安**初字第160号、第261号、第267号民事判决书分别确认被告安**行对江西安**限公司的债权借款本金490万元及利息和诉讼费3.988万元、借款本金445万元及利息和诉讼费4.24万元、借款本金447万元及利息和诉讼费4.24万元，如江西安**限公司不能履行债务，所抵押物经拍卖（变卖）后，被告安**行对拍卖（变卖）的价款享有优先受偿权。以上，被告安**行对江西安**限公司的债权总额为借款本金1382万元及利息、诉讼费13.148万元。（2011）安**初字第160号、第261号、第267号三份民事判决书生效后，被告安**行均向安**法院万埠法庭申请了强制执行。

江西安**限公司于2004年11月30日由熊**提供担保以转贷方式向被告安**银行借款75万元。被告安**银行提起诉讼后，本院于2012年2月6日作出（2012）安万民初字第10号民事判决书，确认被告安**银行对江西安**限公司的债权为借款本金75万元及利息、诉讼费1.13万元。2004年12月31日，江西安**限公司再次以转贷方式向被告安**银行借款67万元，借款时双方在安义县房产交易管理所办理了抵押登记手续，将原借款时抵押的房产抵押期由2004年12月7日延至2006年12月7日。被告安**银行提起诉讼后，安**法院于2012年3月6日作出（2012）安万民初字第9号民事判决书，确认被告安**银行对江西安**限公司的债权为借款本金67万元及利息、诉讼费1.05万元。以上，被告安**银行对江西安**限公司的债权总额为借款本金142万元及利息，诉讼费2.18万元，其中借款本金67万元及利息设定了房产抵押，借款本金75万元及利息未设定抵押。（2012）安万民初字第9号、第10号民事判决书发生法律效力后，被告安**银行均向安**法院万埠法庭申请了强制执行。

原江西**材厂因资金周转困难需向中国建**限公司安义县支行借款，双方于2001年9月7日在安义**管理局办理了安房估他字第075号（抵押权证号为安龙字第2-3-0002、2-3-0004、2-3-0005）、第170号（抵押产权证号为2-3-0001、2-3-0003）他项权证，抵押房产面积分别为2484.45平方米、5565平方米；同年9月20日，原江西**材厂以其所有的上述房产抵押向中国建**限公司安义县支行借款150万元。中国建**限公司安义县支行提起诉讼后，安**法院于2003年7月5日作出（2003）安民督字第61号支付令，确认中国建**限公司安义县支行对原江西**材厂的债权总额为借款本金150万元及利息，诉讼费2.321万元。支付令发生法律效力后，中国建**限公司安义县支行于2003年7月21日向安**法院执行局申请了强制执行，安**法院执行局在执行部分标的15万元后于2003年10月27日对未执结标的135万元及利息作出（2003）安执字第124号民事裁定书，裁定终结该案执行程序，向中国建**限公司安义县支行发放了债权凭证。江西**材厂后变更为江西安**限公司。

2004年6月28日，中国建设**安义县支行将上述对江西安义铝型材厂的债权转让给了中国信**南昌办事处；同年11月29日，中国信**南昌办事处又将上述债权转让给原告东方资产，并在2005年2月7日的《江西日报》刊登了债权转让暨催收公告，原告东方资产于2013年1月17日在《江西日报》刊登债权催收公告向江西安义铝型材厂主张了债权。

原告东方资产在2004年11月29日受让对江西安义铝型材厂的债权后于2013年11月19日向安**法院执行局申请恢复（2003）安民督字第61号支付令的执行；2014年5月30日向安**法院执行局申请变更其为申请执行人，同年6月10日申请变更江西安**限公司为被执行人。

安义**埠法庭在执行过程中为拍卖江西安**限公司房、地产，切实保障抵押权人优先受偿权利于2011年12月13日向中国建设**安义县支行发出了申报抵押权通知书，限其在收到通知后3个工作日内，持有效房、地产抵押登记证书原件，以书面形式向安义**埠法庭提交申报申请，逾期提交，视为放弃抵押物经依法拍卖（变卖）后，对变卖款享有优先受偿的权利，但中国建设**安义县支行在收到通知后未在规定时间内申报抵押权，亦未提出参与分配申请。2013年8月16日，安义**埠法庭对江西安**限公司坐落在安义县凤凰山工业园区的房、地产依法进行了拍卖，拍卖标的款为420万元。2014年5月12日，安义**埠法庭对江西安**限公司的房、地产拍卖款作出分配方案。方案内容为可分配拍卖款213.902万元，由被**农行受偿193.971万元，被告安**银行受偿19.931万元，债权人中国建设**安义县支行经通知未申请参与分配，视为放弃债权。同日，安义**埠法庭向中国建设**安义县支行送达了分配方案，告知如对分配方案有异议，请在收到本方案之日起十五日内向安**法院书面提出，逾期提出的，本分配方案即发生法律效力。中国建设**安义县支行收到分配方案后未提出异议。原告东方资产在申请变更其为申请执行人后于2014年6月4日向安义**埠法庭邮寄提交了《关于请求贵法庭暂缓分配江西**限公司执行款的函》，安义**埠法庭于同年6月6日签收。原告东方资产在申请变更江西安**限公司为被执行人后又于2014年6月17日向安义**埠法庭提交了参与分配函，要求对其未受偿的抵押债权本金135万元及利息180.43万元优先受偿。安义**埠法庭收到原告东方资产的参与分配申请后送达给了被**农行、安**银行。被**农行、安**银行于2014年7月8日对原告东方资产的参与分配请求提出了反对意见书，认为分配期间登记的抵押权人、债权人、申请执行人均是中国建设**安义县支行，法院通知了中国建设**安义县支行参与分配，并告知了逾期申请的法律后果，原告东方资产申请参与分配时分配方案已生效。安义**埠法庭收到两被告的反对意见书后送达给了原告东方资产。原告东方资产收到两被告的反对意见书后于2014年7月31日以安**行、安**银行为被告诉诸安**法院。

一审法院认为

原审法院认为：江西安**限公司以其房产抵押向中国建**限公司安义县支行借款150万元，该事实有原告东方资产提供的（2003）安民督字第61号支付令及安义**管理局出具的《房屋抵押贷款通知书》、证明、安房估他字第170号他项权证证实，应予认定。中国建**限公司安义县支行对江西安**限公司的上述抵押权可以优先受偿，其在江西安**限公司的财产不足以清偿所有债务时，可以向执行法院提交书面参与分配申请，要求优先受偿，但其未提交参与分配申请要求优先受偿，应视为放弃优先受偿权。原告东方资产在2004年11月29日受让中国建**限公司安义县支行对江西安**限公司的债权后，未及时向安**法院执行局申请变更其为申请执行人，安**法院万埠法庭向享有优先受偿权的抵押权人中国建**限公司安义县支行发出申报抵押权通知书，要求中国建**限公司安义县支行在收到通知后三个工作日内申报抵押权，并告知逾期提交视为放弃对抵押物变卖款的优先受偿权，并无不妥。中国建**限公司安义县支行收到通知后未向安**法院万埠法庭申报抵押权，亦未提交参与分配申请，以其行为表明了放弃对江西安**限公司的执行款参与分配，致使安**法院万埠法庭按中国建**限公司安义县支行放弃优先受偿权对江西安**限公司的房、地产变卖款作出分配，由此造成的对原告东方资产不利的法律后果应由其自行承受。原告东方资产称其在安**法院万埠法庭对江西安**限公司的房、地产变卖款作出分配方案前于2013年11月19日以案外人的资格向安**法院万埠法庭提出了异议，并要求参与分配，万埠法庭拒收，虽提供了其2013年11月19日的《用印审批单》、11月21日的《差旅费报销单》、高速公路的收费单及附件《函》证实，但上述证据经被告安**行、安**银行质证提出了异议，原告东方资产亦未提供安**法院万埠法庭拒收其函件的相关证据，其自身的用印审批单、差旅费报销单及高速公路收费单并不能证明其主张，不予采信。即便如原告东方资产所述在2013年11月19日就向安**法院万埠法庭提出了异议，并提交了参与分配申请，万埠法庭拒收，要求其先去变更申请执行人和被执行人，其在明知自己主体不符，需变更执行主体才能申请参与分配的情形下，事隔6个多月安**法院万埠法庭作出分配方案后的2014年5月30日才申请变更执行主体提交参与分配申请，亦应视为放弃参与分配。安**法院万埠法庭对被执行人江西安**限公司的房、地产变卖款作出的分配方案，已经送达申请执行人安**行、安**银行、中国建**限公司安义县支行及被执行人江西安**限公司，上述债权人、被执行人及原告东方资产在有效期限内均未提出异议。原告东方资产在分配方案生效后才提交异议，要求参与分配，优先受偿债权，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十四条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条，第二十六条之规定，判决：驳回原告中国东**南昌办事处的诉讼请求。案件受理费16950元，由原告中国东**南昌办事处负担。

上诉人诉称

宣判后，东**产不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销江西省安义县人民法院（2014）**民二初字第93号《民事判决书》，并予以改判或发回重审。2、改判为上诉人对安义县人民法院（2011）安*执字第109号案中的执行款享有优先受偿权，受偿本金为135万；未被受偿部分参与一般债权分配；3、一、二审诉讼费由二被告承担。其主要事实和理由是：1、一审法院（2014）**民二初字第93号《民事判决书》所查明事实不清，证据不足，所查明事实与实际不符。2、一审法院认定：“中国建**限公司安义县支行因未申报抵押权，视为放弃对抵押物变卖款的优先受偿权”是没有法律依据的。中国建**限公司安义县支行的债权及抵押权不但已取得法院有效的判决，而且也取得法院颁发的债权凭证，抵押权及债权都得到法院的认可，中国建**限公司安义县支行债权不属于破产债权，因此不需要在一定期限内申报。建**县支行的债权已进入执行阶段，其申请执行符合《最**法院关于人民法院执行工作若干问题规定》第十一条的规定，属于多个债权人对一个债务人申请执行。因此依据该规定的第90款的规定：“……在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配”，因此建**县支行在被执行的财产被执行完毕前的任何时候都可以向法院申请参与分配，而不应当受安义县人民法院万埠法庭期限的规定。中国建**限公司安义县支行抵押权应当合法有效，并没有放弃和失效。依据《物权法》第9条、第170条、第177条、第179条之规定抵押权系法定物权，一经登记即产生对外公示效力，非经法定事由不会消灭，结合本案具体情况来看本案的他项权证（证号170）明确记载抵押权人为中国**义县支行，不申报抵押权并不能说明建**县支行已明确放弃抵押权，因其的抵押权早在2003年7月5日作出（2003）安民督字第61号支付令予以确认，并在当年7月21日申请强制执行，后该院发放了债权凭证，而且上诉人于2013年11月19日向一审法院执行局申请恢复（2003）安民督字第61号支付令的执行。由此可以证明建**县支行一直没有放弃抵押权。现在安义县人民法院认定未申报抵押权，视为对抵押权的放弃。该认定剥夺了建**县支行依据有效判决申请强制执行的权力，以及是对安**院债权凭证的否认。3、安义县人民法院认定上诉人放弃参与分配是没有事实和法律依据的。安义**埠法庭没有将分配方案送达给上诉人，分配方案对上诉人不产生法律效力，不存在放弃之意，上诉人已取得合法执行依据。原告申请参与分配时，本案的财产未被执行完毕，因此原告在2013年11月及2014年6月申请参与分配是符合法律规定的。

被上诉人辩称

被上诉人安**行答辩称：原审法院作出的（2014）**民二初字第93号民事判决书认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。1、执行法院安义县万埠法庭在拍卖原江西安义铝型材厂房产、地产时已经合法程序向抵押权人中国建**安义县支行发出了申报抵押权通知书，但建**县支行未在规定时间内申报抵押权，亦未提出参与分配申请，视为放弃对抵押物的优先受偿权。同时，在执行法院依法送达执行分配方案后，建**县支行未在规定时间内提出异议，该分配方案已经生效。2、上诉人提出变更申请执行人、被执行人的时间和提交参与分配的时间均在本案参与分配方案生效后，上诉人应当承担由于自己过错未在规定时间内主张权利的不利后果。

被上诉人安**银行答辩称：执行法院在拍卖被执行人的涉案房产前已通知了该涉案房产上登记公示的抵押权人申报债权。债权人要求对执行中的财产参与分配需要依法申请，而上诉人没有在执行法院制作的《执行财产分配方案》生效前，向执行法院提出参与分配的申请。上诉人错过了对本批次执行财产的分配时机的过错完全在自己。本案已执行完毕，不存在执行回转的事由，请求驳回上诉人的上诉请求。

二审中，上诉人东方资产提供了以下证据：1、借款合同一份、抵押合同一份。证据2、房屋他项权证。证明建行与安义铝型材厂办理了房产抵押登记，该抵押的房产就是本案中由安**埠法庭已经评估拍卖的房产，上诉人对该财产拥有优先受偿权。被上诉人安**行质证称：真实性、合法性、关联性有异议，上诉人不是合同主体，无法查实真实性。根据房屋他项权证记载，建行享有抵押权的房产面积为5565平米，但是由安**埠法庭评估拍卖的房产中没有建行设定抵押的房产。即使建行的房产设定了抵押，也是建行设定了抵押且怠于行使，上诉人并不享有优先受偿权。被上诉人安**银行质证称：不是新的证据，不发表质证意见。

为查明本案分配方案中被拍卖的财产情况，本院依职权调取了以下证据：1、拍卖成交资料。2、拍卖委托书。3、协助执行通知书。4、执行裁定书。5、分配方案。6、房地产估价报告。7、证明一份。对上述依职权调取的证据材料，上诉人东方资产、被上诉人安**行、安**银行均质证称没有异议。

对上诉人提交的上述证据，结合各方的质证意见，认证如下：对上诉人提交的借款合同、抵押合同及房屋他项权证，被上诉人虽提出了异议，但结合一审法院庭审时东方资产提交的证据材料及各方质证意见，对原江西**材厂向中国**义县支行借款150万元本金，同时将原江西**材厂的位于安义县凤凰山开发区的产权证号为安*2-3-0001，2-3-0003号的房产办理了他项权证号为安房估他字第170号的抵押登记的事实，本院予以确认。对本院依职权调取和核实的材料，上诉人及被上诉人均无异议，本院予以确认。

本院查明

本院二审查明：2001年9月20日，原江西**材厂与中国**义县支行签订了编号为（2001）010的《人民币资金借款合同》及《抵押合同》，原江西**材厂向中国**义县支行借款人民币150万元，原江西**材厂将其位于安义**开发区的产权证号为安*2-3-0001，2-3-0003号的房产办理了他项权证号为安房估他字第170号的抵押登记。2003年7月5日，安**民法院作出（2003）民安督字第61号《支付令》，确认中国**义县支行对原江西**材厂的债权总额为借款本金150万元及利息，申请费23210元。2003年10月27日，安**民法院作出（2003）安执字第124号民事裁定书，裁定终结该案执行程序，并向中国**义县支行发放债权凭证，载明：截止2003年10月27日，被申请执行人江西**材厂尚欠申请执行人中国**义县支行债权本金135万元及利息。2004年6月28日，中国**义县支行将上述对江西安义县铝型材厂的债权转让给了中国信**南昌办事处，2004年11月29日，中国信**南昌办事处将上述对江西安义县铝型材厂的债权转让给了中国东**南昌办事处。因东方资产的申请，2014年5月30日，安**民法院出具（2014）安执字第76号《执行裁定书》，将申请执行人由中国建**限公司安义县支行变更为中国东**南昌办事处。2014年6月10日，安**民法院出具（2014）安执字第76-2号《执行裁定书》，因企业名称变更并经工商部门审批同意，将被执行人由江西**材厂变更为江西安**限公司。

2013年11月20日，安义**管理局出具证明一份，载明安*字第2-3-0001号，抵押面积为720平方米，现变更安义**有限公司，产权证号为11-0027号。安*字第2-3-0003号，抵押面积为4845平方米，现变更为安义**有限公司，分割成四个产权证号分别为11-0029号（抵押面积为1299.6平方米）、11-0030号（抵押面积为1054.5平方米）、11-0031号（抵押面积为1447.8平方米）、11-0032号（抵押面积为1043.1平方米）。2013年8月16日，安**民法院委托江西**有限公司对江西安**限公司的位于安义**业开发区8幢建筑物及厂区用地（8幢建筑物产权证号分别为：安房权证龙字第11-0028号、第11-0029号、第11-0030号、第11-0031号、第11-0032号、第11-0033号、第11-0034号、第11-0035号，土地使用权证号为安义国用（1996）字第40001号）进行了公开拍卖，拍卖成交款为420万元。

对原审法院查明的原江西**材厂与安**行的借款事实及金额，原江西**材厂与安**银行的借款事实与金额，二审查明的与原审法院一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案主要涉及到以下几个问题：1、东**产对抵押财产是否享有优先受偿权的问题。原江西**材厂与中国**义县支行签订的《人民币资金借款合同》、《抵押合同》，系当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。原江西**材厂在签订了《抵押合同》后，将抵押合同约定的抵押物在房管部门进行了抵押权登记，并取得了房屋他项权证，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”中国**义县支行对江西**材厂提供的抵押物（他项权证号为安房估他字第170号，产权证号变更后分别为11-0027号、11-0029号、11-0030号、11-0031号、11-0032号）享有优先受偿权。在中国**义县支行将其债权转让给了中国信**南昌办事处，中国信**南昌办事处将上述对江西安义县铝型材厂的债权转让给了中国东**产管理公司南昌办事处后，中国信**南昌办事处及中国东**产管理公司南昌办事处均在报纸上予以了公告，依据《最**法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《》第第一款规定的通知义务。”及第九条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”本案债权转让已履行通知义务，该笔债权已合法转让。本案房屋他项权证中登记的他项权人虽仍为中国**义县支行，但在中国**义县支行将其债权转让给了东**产后，东**产已依法取得了对该债权的抵押权，依据《最**法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”在原江西**材厂不按期偿还债务时，东**产可将原江西**材厂（现变更为江西安**限公司）的抵押物（他项权证号为安房估他字第170号，产权证号变更后分别为11-0027号、11-0029号、11-0030号、11-0031号、11-0032号）进行折价、拍卖、变卖并优先受偿。2、东**产未在法院规定的期限内申报抵押权，能否参与分配？被上诉人在答辩时称抵押权人未在规定时间内申报抵押权，提出参与分配申请，应视为放弃了对抵押权的优先受偿权。对此，本院认为，法律虽规定了当事人可以放弃抵押权，但该种放弃行为需出于当事人自身的真实意思表示，在本案中，法院将《申报抵押权通知书》及《分配方案》送达给中国**义县支行时，中国**义县支行实质上已不再是该笔债权的权利人，东**产在不知晓该申报事宜时，未在该院限定的时间内申报抵押权，不能视为其已放弃对该笔债权的抵押权。且东**产已于2014年6月17日向法院提出要求参与分配，安**法院亦已出具裁定确认了东**产作为申请执行人的地位，东**产以其行为表明其未放弃抵押权。被上诉人答辩称东**产提出参与分配的申请在分配方案生效后，不符合法律规定。对此，本院认为，依据《最**法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”即确认在被执行人的财产被执行完毕前，债权人均可以申请参与分配，因此，对东**产在分配方案生效后，被执行人的财产被执行完毕前，应确认其仍可申请参与分配。对上诉人诉请的要求确认其应予分配的受偿本金数额问题，因该请求属于执行程序审理的范畴，在执行异议之诉中，本院不予审查。

综上，原审法院判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、《最**法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条、第九条、《最**法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条、第90条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江西省安义县人民法院（2014）**民二初字第93号民事判决书。

二、确认上诉人中国东**南昌办事处对（2011）安*执字第109号案件中拍卖的产权证号为安房权证龙**11-0029、0030、0031、0032号的房产享有优先受偿权，未受偿的部分可参与一般债权分配。

一审案件受理费16950元，二审案件受理费16950元，合计33900元，由中国农业**安义县支行、江西**作银行共同承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十三日