湖北崇阳**有限公司与杨**劳动合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖北崇阳**有限公司（以下简称崇**银行）因与被上诉人杨**劳动合同纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳民初字第01085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审认定，1984年5月，杨**进入崇**银行（原崇阳县农村信用合作联社）工作。2008年1月1日，原、被告双方签订了无固定期限劳动合同。自1992年起，杨**因身体受到损伤一直在家休息。2012年11月，杨**因开设赌场罪被崇阳县人民法院判处拘役四个月，并处罚金50000元。2012年12月25日，崇**银行以“杨**开设赌场罪，被判处拘役四个月，并处罚金50000元，**联社研究决定，拟与杨**解除劳动合同”的理由向联社工会发出解除劳动合同告知书。2013年1月2日，工会意见：“同意上述意见，提交崇阳县农村信用合作联社职工代表大会表决”。2013年1月10日，崇**银行组织召开职工代表大会，对杨**严重违法问题处理意见进行了审议表决，第一次以无记名方式进行投票表决，统计结果同意人数未达到70％；第二次以记名方式进行投票表决，统计结果同意人数超过70％。崇**银行便采用第二次的表决结果，决定给予杨**解除劳动合同的处理。2013年1月13日，原告下发了（崇**（2013）11号）《关于对杨**进行处理的决定》的文件，决定与杨**解除劳动合同。2013年1月15日，原告制作了“解除劳动合同通知书”，通知杨**于2013年1月22日前到人事、财务等部门办理离职交接手续。2013年1月24日杨**收到“解除劳动合同通知书”时认为处理过重，且已超过办理离职手续2天的时间。即将该通知书退回给了原告，原告也收回了该通知书。2013年3月，杨**去崇**银行领2月份工资时被告知解除了劳动合同。此后，杨**分别于2013年8月22日和2013年10月18日向省信用联社申诉。期间，原告于2013年1月31日在《咸宁日报》向被告公告送达“解除劳动合同通知”。2014年5月12日，杨**向崇阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.要求崇**银行按每月3200元的标准向杨**补发自2013年2月起至安排工作之日止的工资；2.要求崇**银行为杨**安排工作岗位，并按照同工同酬的原则向杨**发放工资。2014年8月11日，崇阳县劳动人事争议仲裁委员会作出如下裁决：一、被申请人崇**银行与2013年1月13日作出的《关于对杨**进行处理的决定》（崇**（2013）11号）无效，应当继续履行与申请人杨**与2008年1月1日签订的劳动合同，并补发申请人2013年2月至2014年8月期间的工资叁万玖仟玖佰元整（210019个月＝39900元）；二、被申请人崇**银行应从2014年9月1日起安排申请人杨**上岗，并按照同工同酬原则支付其劳动报酬。原告对该裁决不服，向一审法院起诉，请求判决其解除与杨**的劳动合同合法有效，并不予支付杨**任何经济补偿、补发工资及安排工作。一审过程中，杨**要求崇**银行对“**联社研究决定”的主张进行举证，崇**银行未能举证。

本院认为

一审归纳本案争议的焦点为：1.原告解除与被告的劳动合同程序是否合法；2.解除劳动合同通知书是否送达；3.仲裁是否超过时效。

一审认为，1.原告解除与被告的劳动合同程序是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（六）被依法追究刑事责任的。”原告作出的崇**（2012）63号文件对员工违规行为作了相应的处理规定。杨**是原告的员工，应遵守单位规章制度和国家法律，被告不遵纪守法，因犯开设赌场罪被法院判处拘役四个月，并处罚金50000元。因此，原告作为用人单位可以单方解除劳动合同。解除劳动合同应当依法进行。《中国人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反纪律、行政法规规定或者劳动合同规定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。原告以“杨**开设赌场罪，被判处拘役四个月，并处罚金50000元，**联社研究决定，拟与杨**解除劳动合同。”的理由向工会发出了告知书，并按工会意见进行了职工代表大会表决，第一次以无记名方式进行投票表决未通过，第二次以记名方式投票表决而获得通过。原告解除与被告劳动合同程序并不违法。2.《解除劳动合同通知书》是否送达。原告作出解除劳动合同决定后，向被告邮寄送达《解除劳动合同通知书》，2013年1月24日被告收到该通知书时已超过办理离职手续2天的时间，随即向原告表示不服，并要求原告收回《解除劳动合同通知书》。原告便于2013年1月24日收回了该通知书。即该通知书未送达给被告。2013年1月31日，原告又以公告的方式向被告送达该通知书。劳**公厅劳办发（1995）179号《关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》中对用人单位明确规定了“应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。即张贴公告或通过新闻媒体通知。能直接送达或邮寄送达而未用，直接采取公告送达方式送达，视为无效。”。本案被告一直在家并非下落不明，原告应当直接送达或者邮寄送达，以公告的形式送达该通知书程序违反规定，故依法应认定公告送达不产生法律效力，视为没有送达。3.仲裁是否超过时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”。被告分别于2013年8月22日和2013年10月18日向省信用社申诉，属于向对方当事人主张权利，仲裁时效因此而中断，显而易见，被告从2013年10月18日起至2014年4月12日止，未超过一年的期限。且公告送达不产生法律效力，故被告申请仲裁未超过时效。

综上所述，用人单位解除劳动合同必须依照法定程序进行。解除劳动合同除了需要具备法定的条件之外，还得符合法定的程序。具备解除劳动合同的条件，不符合法定的程序，也不能产生相应的效力。被告因犯罪而被追究刑事责任，原告可以单方解除劳动合同。但原告送达《解除劳动合同通知书》的方式不当，视为没有送达，故原告于2013年1月13日作出的崇**（2013）11号《关于对杨**进行处理的决定》尚未生效，原、被告间的劳动合同关系尚未解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告崇**银行与被告杨**的劳动合同关系仍然存在；二、驳回原告崇**银行的其他诉讼请求。案件受理费10元，由崇**银行承担。

判决书送达后，崇**银行不服，向本院提出上诉称：1.一审认定上诉人“于2013年1月24日收回了该通知书。即该通知书未送达给被告”的依据仅仅是杨**提供的证人书写的证言，提供证言的证人应当出庭作证而未出庭作证，对该证言不应采信。一审依据劳**公厅劳办发（1995）179号《关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定，认定上诉人以公告方式送达解除劳动合同通知不合法。事实上，上诉人通过邮寄方式两次向杨**送达过解除劳动合同通知，杨**均拒收而被退回，在此情况下，上诉人才采用公告方式送达。实际上，2013年1月24日杨**收到了解除劳动合同通知，上诉人已完成了送达义务。2.一审认定杨**于2013年8月22日和2013年10月18日向湖北省农村信用社联合社（以下简称省信用社）申诉属于向对方当事人主张权利，仲裁时效中断。一审认定该事实仅仅是杨**提供的两份邮寄单，这两份邮寄单只能证明其向省信用社邮寄过东西，不能证明是因为不服解除劳动合同通知而向上级申诉。况且杨**的用人单位为上诉人，要申诉也只能找上诉人。故从2013年1月24日上诉人与杨**解除劳动合同至2014年4月杨**申请仲裁，超过了一年的仲裁时效。3.一审判决上诉人与杨**的劳动关系仍然存在适用法律错误。杨**被追究刑事责任后，上诉人依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，与其解除劳动合同，并通知了工会，并经职工代表大会表决通过。并向杨**送达了解除劳动合同通知。上诉人与杨**解除劳动合同的理由充分，程序合法，应依法认定上诉人与杨**解除劳动合同合法有效。请求二审撤销原判，改判上诉人与杨**解除劳动合同合法有效，不予支持杨**任何补偿与赔偿。

被上诉人杨**辩称：1.从2013年1月24日被上诉人收到的《解除劳动合同通知书》内容看，该通知书不是通知解除劳动合同，而是通知被上诉人于2013年1月22日前到崇**银行办理交接手续，不能作为解除劳动合同的依据。2.被上诉人收到《解除劳动合同通知书》后，认为处理过重，表示不服，要求崇**银行收回《解除劳动合同通知书》，重新作出处理。崇**银行收回了《解除劳动合同通知书》，并同意重新作出处理。证明上述事实的证人均是崇**银行中层干部，不便出庭作证，一审时被上诉人申请法院向证人核实，因此，上述证人证言可以作为认定案件事实的依据。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。劳**公厅《关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定“只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。即张贴公告或通过新闻媒体通知。能直接送达或邮寄送达而未用，直接采取公告送达方式送达，视为无效。”被上诉人居住在崇阳县城，当时还在服刑期间，崇**银行知晓被上诉人的居住地址，完全可以采用直接送达或邮寄送达。故2013年1月31日崇**银行采用公告方式向被上诉人送达《解除劳动合同通知书》应认定无效。4.2013年3月被上诉人去领上月工资时被告知解除了劳动合同，事后被上诉人分别于2013年8月22日和10月18日向崇**银行及省信用社申诉，故被上诉人申请仲裁没有超过一年的仲裁时效。请求二审驳回上诉，维持原判。

二审过程中，杨**向本院提交了崇**银行监事长童长虹的调查笔录一份。欲证明崇**银行与杨**解除劳动关系后，杨**多次找崇**银行要求安排上班，其申请仲裁没有超过仲裁时效。

崇**银行质证认为，该证据不是新的证据，且证人应出庭作证接受质询，证人未作庭，对其证言不能采信。

本院认为，对童长虹的调查笔录相当于证人证言，但证人未出庭作证，故对其证言不能单独采信。

二审经审理查明，一审认定的事实正确，二审继续予以认定。

另查明，2013年1月18日崇**银行向“崇阳县看守所（服刑人员）杨**”寄送该行《关于对杨**进行处理的决定》和《解除劳动合同通知书》因故被退回。2013年1月23日崇**银行向“崇阳县烟草公司杨**”寄送上述决定和通知书，因查无此人被退回。2013年1月23日，崇**银行再次向“崇阳县看守所（服刑人员）杨**”寄送上述决定和通知书，回复已妥投。2013年1月24日，杨**收到的《解除劳动合同通知书》内容为“杨**：湖北省崇阳县人民法院（2012）鄂崇阳刑初字第00258号刑事判决书判决‘被告杨**犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金50000元。’因你有《劳动合同法》第三十九条第（二）、（六）项之情形，本社决定于2013年1月13日与你解除劳动合同。请你于2013年1月22日前到人事、财务等部门办理离职交接手续。特此通知。通知方：崇阳县农村信用合作联社。2013年1月15日”。崇阳县农村信用合作联社在2013年1月31日《咸宁日报》刊登的《公告》内容为“杨**同志：由于你被依法追究刑事责任，崇阳县农村信用合作联社根据《劳动合同法》第三十九条第（二）、（六）项之规定，在2013年1月13日与你解除劳动合同。2013年1月16日，崇阳县农村信用合作联社将《关于对杨**进行处理的决定》（崇**（2013）11号文件）和《解除劳动合同通知书》送达给你，但你拒绝签收；2013年1月23日，崇阳县农村信用合作联社通过邮寄方式向你送达上述文书，你本人未来办理相关离职手续。崇阳县农村信用合作联社公告现声明，已于2013年1月13日与你解除劳动合同，请你立即前来办理相关离职手续，否则因此引起的一切后果由你承担。特此公告。崇阳县农村信用合作联社，2013年1月31日”。

还查明，1992年杨**在工作中致腰部受伤，崇**银行为其报销了全部医疗费，当时未申请工伤认定，亦未对其损伤是否构成伤残进行鉴定。从2003年至2013年，杨**因腰部疾病在家病休，领取基本工资。

本案争议的焦点问题为：1.崇**银行与杨**解除劳动关系的《解除劳动合同通知书》是否合法送达。2.杨**申请劳动仲裁是否超过仲裁时效。

本院认为：1.杨**自认其于2013年1月24日收到了《关于对杨**进行处理的决定》和《解除劳动合同通知书》，其认为崇**银行与其解除劳动关系处理过重，其本人曾因公受伤，工伤问题未解决，收到上述决定和通知书后因错过了办理离职手续的时间等原因，而找崇**银行领导，将《关于对杨**进行处理的决定》和《解除劳动合同通知书》退回给了崇**银行，崇**银行也接收了杨**退回的决定和通知书。此后，崇**银行未重新对杨**作出处理，也未将《关于对杨**进行处理的决定》和《解除劳动合同通知书》再次送达给杨**并书面告知其救济途径，在杨**不知上述决定和通知书是否生效的情况下，崇**银行于2013年1月31日在《咸宁日报》刊登的《公告》声明已于2013年1月13日与杨**解除劳动合同。根据**动部办公厅劳办发（1995）179号《关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，杨**并非下落不明，崇**银行应当直接送达或者邮寄送达，其以公告的形式送达该《解除劳动合同通知书》违反上述规定，该公告送达不产生法律效力，视为没有送达，一审认定并无不当。2.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。杨**应从在其知道或者应当知道其权利被侵害之日起1年内申请仲裁，如果杨**向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务，则仲裁时效期间中断。从中断时起，重新计算。杨**于2013年1月24日收到了《关于对杨**进行处理的决定》和《解除劳动合同通知书》，2013年3月，杨**去领取2013年2月份工资时被告知因解除了劳动关系，工资已停发。其应该知道解除劳动关系的事实。但崇**银行的领导及员工证明，此后杨**多次找过单位领导。且杨**分别于2013年8月22日和2013年10月18日向省信用社申诉，属于向有关部门请求权利救济，仲裁时效因此而中断。故杨**于2014年4月申请仲裁，未超过一年的仲裁时效。崇**银行认为杨**2013年8月22日和2013年10月18日向省信用社寄送的材料不能直接认定为申诉材料，但其未能提供证据予以反驳，本院对其该抗辩意见不予采纳。

综上，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由湖北崇阳**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十九日