人）方**与某某某一案二审民事裁定书

审理经过

辩护人张**，浙江**事务所律师。

原审被告人周**。因赌博于2012年11月19日被宁波市公安局江北分局行政拘留五日。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年11月5日被宁波市公安局江北分局传唤，次日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。

一审法院查明

浙江省**人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人方**犯抢劫罪、开设赌场罪、原审被告人周*寿犯抢劫罪一案，于2015年5月21日作出（2015）甬北刑初字第215号刑事判决。原审被告人方**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员曾**履行职务，上诉人方**及其辩护人张**、原审被告人周*寿到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：

（一）抢劫罪

2014年5月29日18时至19时，被告人方**、周**在宁波市江北区洪塘街道安山村洪家畈18号房和19号房后的一民房内，以被害人叶*诈赌为由，采用言语威胁、暴力殴打等方式，从叶*处劫得人民币3300元。

（二）开设赌场罪

2014年8月至9月期间，被告人方志刚伙同孙**、苏**、周**（三人均另案处理）等人在宁波市**安山村洪家暂住房、洪塘**水库周边、庄桥街道灵山村一高速公路桥下等地开设赌场，以硬牌九方式组织他人赌博，从中抽头获利人民币3万余元。

一审法院认为

原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人方**犯抢劫罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万二千元；二、被告人周*寿犯抢劫罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二千元；三、责令被告人方**、周*寿退赔叶*人民币3300元；被告人方**的违法所得，继续予以追缴。

上诉人诉称

上诉人方志刚上诉称：1.其行为不构成抢劫罪。因为对方在赌场上“出老千”，周**告诉其后，其打了对方一个耳光，其没有拿过钱，主观上不具有非法占有的目的；2.即使其构成抢劫罪，也属于从犯，并有自首情节，原判对其量刑过重；3.开设赌场罪，原判对其量刑过重，没有与同案犯平衡。

辩护人提出：一、方**不构成抢劫罪。1.原审法院关于赌场赌资的权属理论，没有法律和理论依据；2.即使周**具有非法占有目的，但方**与周**在主观上是不一样的，对方**来说主观上没有非法占有目的。方**相信周**输了钱，是帮助周**要回输掉的钱，打叶*也是因为叶*不承认“出老千”。二、与周**量刑相比，原判对方**量刑不公，即使该节事实构成犯罪，方**也是从犯。三、方**具有自首情节。对于抢劫的事实，方**在2014年10月9日即向公安机关供述，且从未翻供。四、开设赌场罪，原判对方**量刑过重。

宁波市人民检察院出庭检察员认为：一、原判认定事实清楚、证据确实、充分，定性准确。1.2014年5月29日，方**与周**仅仅主观上怀疑叶*诈赌，就合伙采用言语威胁、暴力殴打的方式，强行从叶*处劫取现金3300元，应当以抢劫罪追究二人刑事责任。2.在共同犯罪中，方**和周**地位、作用相当，方**不属于从犯。3.方**主动到公安机关说明案件事实是因为其被叶*“敲诈”才前往公安机关报案，而其要说清楚“敲诈”的缘由必然要说出其涉嫌抢劫的事实经过，方**主观上并未认识到其行为的违法性。故其到公安机关并不是投案，其行为不应当认定为自首。二、原判量刑适当。原判根据方**的犯罪事实、情节和认罪态度在法定刑幅度内所作的判罚并无不当。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原判认定被告人方**、周**抢劫的事实，有周**供述，被害人叶*陈述，辨认笔录、体表原始伤情记录本及病历、到案经过和破案经过、行政处罚决定书、身份证明等证据证实。方**亦供述在案，所供与上述证据证实的情况相符。原判认定被告人方**开设赌场事实，有证人周*证言，同案犯孙**、苏**、周**的供述，辨认笔录、破案经过等证据证实。方**亦供述在案，所供与上述证据证实的情况相符。前列证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。

关于上诉、辩护意见，本院概述和综合评判如下：

1.关于方**是否构成抢劫罪。经查，方**与周**在赌博结束后的次日，以叶*诈赌为由，采用暴力手段从叶*处劫取钱财，具有非法占有目的，其行为符合抢劫罪的构成要件，应当认定为抢劫罪。方**及其辩护人就此提出的意见，不予采纳。

2.关于方**是否具有自首情节。经查，方**曾于2014年10月9日向公安机关报案，称被叶*敲诈。在报案过程中也陈述了因叶*诈赌，其伙同周**采用暴力手段从叶*处拿回周**所输赌资的事实。方**主动到公安机关是因为报案，而不是投案，故其不具有主动投案的意愿及行为，不符合自首的构成要件。方**及其辩护人就此提出的意见，不予采纳。

3.关于方**是否属于从犯。经查，在共同抢劫犯罪中，方**积极参与并殴打叶*，并非起次要或辅助作用，不属于从犯。方**及其辩护人就此提出的意见，不予采纳。

4.关于本案的量刑。经查，原判根据方**的犯罪事实、情节和悔罪表现，在法定刑幅度内所作的判罚适当、均衡。方**及其辩护人就此提出的意见，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）方**、原审被告人周**以非法占有为目的，合伙采用暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。方**还以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。方**一人犯二罪，应予数罪并罚。归案后，方**、周**如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。宁波市人民检察院出庭检察员的意见，予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第三百零三条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年七月十六日