李**犯贪污罪、职务侵占罪韩某某、王*甲犯贪污罪二审刑事裁定书

审理经过

卫辉市人民法院审理卫辉市人民检察院指控原审被告人李**、韩某某、王*甲犯贪污罪、被告人李**犯职务侵占罪一案，于2014年5月30日作出（2013）卫刑初字第75号刑事判决。本院审理后，于2014年8月19日作出（2014）新中刑二终字第99号刑事裁定，撤销原判，发回重审，卫辉市人民法院依法重新审理了本案，并于2015年3月19日作出（2014）卫刑重初字第5号刑事判决，宣判后，原审被告人李**不服提起上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：一、贪污罪

在2000年郭*任新乡市药材采购供应站（下称药材站）党总支书记兼经理期间，依照新**委市政府相关文件规定，经新乡**理局和新乡**委员会批准，对新乡市药材站下属部门“国药商场（1个配送中心和12个门市部）”进行分离改制，成立由个人参股的“新乡**限公司”（下称国药公司），被告人王**、韩某某及郭*、卢**（二人均已判刑）均有股份，郭*任国药**公司董事长。在改制期间，郭*指使“药材站”财务科副科长、主管“国药商场”财务的卢**将“国药商场”的资产转移到新成立的国药**公司，根据相关规定应对“国药商场”的资产进行界定，但郭*只让界定了“国药公司”占用“国药商场”26.6万元库存药品的资产，未对全部资产进行界定，隐瞒了“国药商场”转移到“国药公司”的资产。

其中：1、2000年12月，郭*得知原“国药商场”账面还存有大量现金，便指使卢**将100万元现金转出。卢**与现金保管李*丙（另案处理）于2000年12月31日通过伪造账目，以虚假提取工资的形式将100万元从“国药商场”账面提出，从2001年到2002年陆续转入“国药公司”账目。2003年5、6月份，由于药材站职工上访，新乡市审计局要对上访问题进行审计，为了掩盖真相，达到占有之目的，在被告人李**授意后，郭*指使卢**及被告人韩某某、王**将上述100万元连同该公司账目上的另外99.55万元，通过调换凭证，虚假列出康*、蒋**、宋**等十二名借款人借款的形式，计入“其他应付款”账目。为了进一步掩盖侵吞国有财产的事实，2006年12月又将其他应付款科目中12个明细账户余额合并后在“国药公司”账上调整为“其他应付款-综合户”。

2、2001年5月份，郭*安排卢**将“国药商场”账上19.8万元分两笔（一笔18万元，一笔1.8万元）转入“国药公司”，分别记入双方的往来账上，由于药材站职工上访，2003年、2006年审计部门审计时，被告人李**和郭*指使卢**将该款在“国药公司”的账页抽掉，2007年12月份又指使被告人韩某某将该19.8万元的应付款在“国药公司”账上调整为利润。

2000年“国药商场”改制以来，药材站职工就“国药商场”改制时资产未界定明晰，“国药公司”占用“国药商场”资产一事多次上访告状，药材站主管部门多次委托审计事务所就“国药公司”占用“国药商场”资产一事进行审计，均因郭*、卢**及被告人李**等人隐匿账目、设置障碍而未果。2008年新乡药材站改制完成。

2011年12月31日，新**纪委扣押19.8万元，2012年11月19日新**药公司退回现金100万元。

认定上述事实的证据有：

1、证人郭*证言证实：国药商场改制期间，其给卢*甲安排，将国药商场的资产陆续转入国**司账上，2003年审计前，李**建议把国药商场转给国**司的199万余元换掉，以国**司借个人款的名义走账；国药商场转给国**司的19.8万元把帐页抽出来，审计时东西尽量少提供。之后，其安排卢*甲等人将199万余元都调成私人借款。2006年12月份其让国**司财务科长韩某某将这199万余元从国**司账上抹去。2003年审计局要对国药商场和国**司账目审计时，卢*甲说当时国**司账目上显示借国药商场19.8万元，其让卢*甲把帐页抽出来了，没有提供给审计局，2006年新乡市商务局又安排新乡市恒业审计事务所审计时，其安排卢*甲将19.8万元的帐页抽出来，仍然没有提供给审计事务所。

2、证人卢*甲证言证实：2003年审计前，其告诉郭*有199.55万元在国药公司账上显示“其他应付款-国药商场”，但国药商场账上不显示，这199.55万元中100万元是以工资名义提成的钱，还有99万多是国药商场小金库的钱，另外还有一笔是国药商场转给国药公司19.8万元，在国药公司的账上显示。其给郭*汇报过后，郭*让其和李**商量，让她给出出主意。李**说可以把国药商场转给国药公司的199.55万元换成借个人款的名义走账，国药商场转给国药公司的19.8万元把帐页抽出来，审计时东西尽量少提供。郭*就组织卢*甲、韩某某、王**等人把国药公司账上借国药商场的资金换成借个人款重新做账。把国药商场转给国药公司的19.8万元帐页抽出来。

3、证人黄*、李**、陈**、何*证言均证实国药商场改制情况；证人赵*证言证实在查出虚列支出工资100万元之后，发现只有记录没有原始单据；证人岳*证言证实国药商场的国有资产大约有二百多万；证人薛某某证言证实国药商场改制前的经营情况及改制后因职工上访由商务局协调国药商场与国药公司资产纠纷的情况；证人宋*证言证实国药商场改制前的经营和国药公司成立的情况；证人陈*乙证言证实国药商场改制以及职工反映的问题；证人母某证言证实2000年国药商场改制时，未进行资产评估审计，未进行资产界定，郭*把药材站国药商场的全部资产约300余万元转移到国药公司；证人吴某证言证实郭*指使李**等人虚列100万元现金流水账系假账；证人卢**等人证言均证实自己未借给国药公司借款的事实。

4、被告人韩某某供述称：2003年新乡市审计局要对国药公司进行审计，郭*让其和卢**把国药公司和国药商场对账，想办法让账面上不显示或者少显示国药公司欠国药商场的钱，经郭*、卢**、李**商量后，郭*组织其和卢**、王**、李**把国药公司账上借国药商场的199.55万元资金换成借十二人借款。2006年12月份，郭*让其把199.55万元调出来，李**对其说把应付帐款199.55万元调个综合帐户，其就将199.55万元从其它应付款（应付12人借款）科目调整到应付账款（综合户）科目；2003年新乡市审计局进行账目审计的时候，卢**让其把国药公司应付国药商场19.8万元帐页抽出来，审计部门多次审计，也没发现国药公司借国药商场19.8万元的问题，2007年12月份，郭*一直催其调账，李**也主管财务工作，其按郭*和李**的意见将19.8万元借款转为国药公司的利润。

5、被告人王*甲供述称：2003年8、9月份一天，郭*、卢**、韩某某、李*丙在郭*的办公室共同为了应付审计，并把国药公司占用国药商场的199.55万元留在国药公司，通过提供一些人名，伪造了十二人的虚假借款。

6、被告人李**在检察机关曾经对其伙同郭*等人虚列借款共同侵吞贪污国有财产的事实予以供认，但后来又推翻其供述。

7、国药商场记账凭证、100万元现金支出流水账等书证证实：国药商场100万元被以虚假提取工资名义提出的事实；伪造的借款收据及账目凭证、药材站总账、分类账、负债表等证据证实：卢**、韩某某等人通过调换凭证，虚列借款的形式，将199.55万元计入“其他应付款”账目的事实。

8、国药商场账目、国药公司账目证实国药公司将19.8万元调整为利润的事实。

9、新乡众诚会计事务所司法鉴定意见书、河南**事务所、新乡市审计局2003年审计报告等证据证实国药公司将100万元伪造成十二人虚假借款的事实。

10、新乡**会委员会文件证明该站为市属中一型企业，国药商场是内设机构；新**委组织部、新乡市商务局等文件证实郭*为药材站党总支书记及经理，卢*甲为副总经理。

11、户籍证明证实被告人李**、韩某某、王*甲个人基本情况；新**药公司文件证实被告人李**任国**司总经理助理，被告人韩某某任国**司财务科长，被告人王*甲任国**司副总经理。

12、河**药局、新乡市医药局、药材站等改制文件及改制后股东名册等书证均证实国药商场改制情况及资产未明确界定的事实。

13、新**纪委暂收物品清单、卫辉市人民检察院扣押物品清单证实案发后扣押追回涉案款项的事实。

（二）职务侵占罪

2008年新乡市“国药公司”董事长、总经理郭**同时任“国药公司”总经理助理的被告人李**，指使该公司财务人员韩某某、出纳王*乙截留公司5、7、8月营业款125195.80元，以田*集资款的虚假名义显示在该公司集资款账上。2011年7月11日，被告人李**和郭*将该款125159.80元从公司取走后，购买一辆丰田凯美瑞轿车，登记车主为李**，车牌号为豫G。被告人李**于2012年11月19日退回现金125159.80元。

认定上述事实的证据有：

1、证人韩某某证言证实：2008年7、8月份，国**司总经理郭*及总经理助理李**对其和出纳王*乙称，为了减少公司的税收，将公司下面门市部的营业款拿出一部分暂不入账；2008年8月，李**交代其和王*乙将部分营业款共计125159.80元以“田*”集资款名义入账；2011年7月，在郭*的办公室，郭*让用这125159.80元买车，李**开始不同意，经郭*劝说同意了，李**以田*名义取出这笔钱，停了一段时间李**买了辆凯美瑞轿车，直到案发李**也没有把钱还到公司的账上。

2、证人魏某证言证实：郭*将以“田*”名义集资款支出后未归还公司；证人王*乙证言证实：2008年7、8月份，总经理郭*及总经理助理李**将公司下面门市部的营业款拿出一部分，暂不入账，2008年8月底，李**交代其和韩某某将部分营业款以“田*”集资款的名义入账；证人王*甲证实郭*在2011年购买了一辆丰田汽车；证人田*证实未在国药公司集过资，也未领过款。

3、被告人李**在检察机关供述称：2008年前后，其丈夫郭*说想买辆私家车，让其从公司财务上想办法拿钱给他，其利用主管公司财务，让出纳将一部分门店收入共12万多元不入公司帐，以田*虚假借款名义入公司的往来应付帐，后在郭*买车时以田*的名义把这笔款从帐上支出来，又从家拿了7万元左右，买了一辆丰田凯美瑞车7，这辆车下在其名下。

4、新乡众诚会计事务所司法鉴定、国药公司工资表、国药公司应付款帐及凭证、国药公司各营业部收款汇总表、新**管所车辆登记信息等证据证明郭*将125159.80元用于个人购买凯美瑞轿车的事实。

5、任职文件证明被告人李**职务身份情况。

6、企业法人营业执照等证据证明国药公司属有限责任公司。

另查明，2011年11月16日，新**检委对郭*违纪问题调查期间，被告人韩某某检举揭发郭*侵占公司125159.80元的犯罪事实。2012年12月12日，被告人韩某某、王*甲到卫辉市人民检察院投案。

认定上述事实的证据有：新**检委补充情况说明、卫辉市检察院反贪局归案经过、新**检委对韩某某的谈话笔录等。本案的综合证据还有：卫辉市人民法院刑事判决书、新乡**民法院刑事裁定书、卫辉市人民检察院反贪局情况说明、证人李*乙情况说明等。

一审法院认为

根据以上事实和证据，原审法院判决：一、被告人李**犯贪污罪，判处有期徒刑七年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年；二、被告人韩某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；三、被告人王*甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

二审请求情况

上诉人李**上诉称其检察院对其诱供骗供，其不构成贪污罪和职务侵占罪。其辩护人辩称：⑴郭*和卢**转移涉案119.8万元国有资产的行为在2000年至2001年已实施完成，李**是2007年初才到国药公司工作的，不具备贪污罪主体身份，也未实施非法占有国有资产的客观行为，不构成贪污罪。⑵涉案125159.80元营业款是由郭*从公司取走，李**未利用职务便利实际领取该笔款项，汽车主要归郭*本人使用，李**不构成职务侵占罪，⑶李**前后供述差别较大，证据真实性、有效性上存在瑕疵。

本院查明

经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据均经原审法院当庭举证、质证，确实充分，查明属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人李**及原审被告人韩某某、王*甲伙同国有企业中从事公务人员的郭*、卢*甲趁国有企业改制之机，隐瞒国有资产，归改制后个人持股的公司使用，其行为均已构成贪污罪。上诉人李**身为国药公司总经理助理伙同总经理郭*利用职务便利将公司财产非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。关于上诉人李**上诉及其辩护人辩称李**前后供述不一致，检察机关取证程序不当的理由，经查，卫辉市人民检察院反贪局及卫辉市公安局经侦大队相关情况说明及证人李*乙证言均证实因上诉人李**有病在床，办案人员征得其同意后在其家中依法对其进行了讯问，相关笔录均系上诉人李**本人签字确认，办案程序合法，故上诉人及其辩护人的该辩护理由不能成立。关于上诉人李**上诉及其辩护人辩称李**是2007年初才到国药公司工作的，不具备贪污主体身份和客观行为，不构成贪污罪的理由，经查，郭*、卢*甲均系国有企业中从事公务的人员，原审被告人李**、韩某某、王*甲伙同上述人员共同贪污国有资产，系共同犯罪，均应构成贪污罪共犯，郭*、卢*甲将涉案119.8万元国有资产从国药商场账上转移后，因相关账目仍然显示，为达到彻底占有相关国有资产的目的，郭*、卢*甲、李**等人通过虚列借款人，篡改会计账目等方式，共同完成贪污行为，上诉人李**的行为亦应按贪污罪定罪处罚，故上诉人及其辩护人的该辩护理由不能成立。关于上诉人李**上诉及其辩护人辩称涉案125159.80元营业款是由郭*从公司取走，上诉人李**不构成职务侵占罪的理由，经查，上诉人李**指使财务人员韩某某、王*乙截留公司营业款，虚假集资，然后帮助郭*将该款取出用于购车，其行为亦构成职务侵占罪，故上诉人及其辩护人的该辩护理由不能成立。

原判认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李**及其辩护人的上诉、辩护理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年六月十五日