王**犯挪用资金罪、职务侵占罪二审刑事判决书

审理经过

鹤壁**民法院审理鹤壁市淇滨区人民检察院指控原审被告人王**犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2014年11月13日作出（2014）淇滨刑初字第189号刑事判决。宣判后，原审被告人王**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员高**、许**出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王**及其辩护人王**、李*达到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2010年10月19日，被告人王**代表鹤壁市**有限公司（2011年5月3日更名为河南沃**份有限公司，以下简称沃**司）与徐州苏**限公司（以下简称苏**司）签订了一份供货金额为253488元的工业品买卖合同。后因业务需要，沃**司实际为苏**司供货金额为352400元。2011年7月4日、2012年8月17日，被告人王**两次收到苏**司支付沃**司货款共计190000元，用于了个人生活开支。2013年5月26日，被告人王**接收苏**司江淮商务车一辆，抵付沃**司货款160000元，被告人王**将该车过户到其朋友张一名下后，一直占有并使用。经价格认定中心鉴定，该车价值106637元。

案发后，公安机关将江淮商务车追还被害单位。

认定上述事实的证据有：被告人王**供述，被害单位沃**司法定代表人郭一陈述，证人黄一、陈*、张*、李一、路一的证言，沃**司招聘登记表、工资表，沃**司2010年营销工作管理规定，沃**司出库单、证明，工业品买卖合同，收据，扣押、发还物品清单，鹤壁**证中心价格鉴定意见，工商登记资料等。

一审法院认为

根据上述事实和证据，鹤壁市淇滨区人民法院认为：被告人王**利用职务上的便利，挪用本单位资金190000元归个人使用，数额较大并不退还，其行为构成挪用资金罪；王**利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。王**挪用本单位资金数额较大，并不退还，依法予以加重处罚。王**自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款之规定，判决：被告人王**犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年。

二审请求情况

上诉人（原审被告人）王**上诉称：构成挪用资金罪，但不构成职务侵占罪；双方存在经济纠纷，挪用资金数额应予扣减。

辩护人的辩护意见：王**不是沃**司的业务员，不符合挪用资金罪主体要件，王**无罪。

出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，请二审依法公正判决。

本院查明

经本院审理查明的事实及证据除与原判相同外，另查明：2009年王**应聘为沃**司业务员。案发后，公安机关将扣押的9900元退还被害单位。

认定上述事实的证据有：

1**公司招聘登记表1份、沃**司鹤沃字（2009）3号文件1份。证明王**于2009年6月应聘为沃**司业务员。

2.鹤壁市公安局发还物品清单。证明2014年3月6日被害单位沃**司从金山**理大队领取现金9900元，江淮商务车一辆。

上述证据经二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人（原审被告人）王**利用职务上的便利，挪用本单位资金352400元归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。王**自愿认罪，可以酌情从轻处罚。王**违法所得的财物应当予以追缴，并发还被害单位。

关于上诉人王**的辩护人提出“王**不是沃**司的业务员，不符合挪用资金罪主体要件，王**无罪”的辩护意见，经查，2009年王**应聘为沃**司业务员，代表沃**司与苏**司签订供货合同，接收苏**司交付的货款和用于抵账的江淮商务车，属于《刑法》第二百七十二条规定的公司、企业的工作人员，具备挪用资金罪的主体资格。王**拖延向沃**司归还苏**司已交付的190000元货款归个人使用，并私自决定挪用剩余货款162400元以江淮商务车抵账，且该车未交付沃**司，其实质仍是利用职务上的便利，挪用本单位货款归个人使用，构成挪用资金罪，挪用资金的数额应以（190000元＋162400元）352400元计算。该辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人王**提出“构成挪用资金罪，但不构成职务侵占罪”的上诉理由，经查，王**在取得苏**司抵账的江淮商务车后，为从苏**司转出该车，过户到了朋友名下，但其未实施隐匿或者免除其本人归还货款义务的掩盖手段，双方单位账目均能反映货款去向，原审认定王**具有非法占有的目的，证据不足。但王**私自挪用剩余货款以车抵账，且该车未交付沃**司，其行为构成挪用资金罪。该上诉理由成立，予以采纳。

关于上诉人王**提出“双方存在经济纠纷，挪用资金数额应予扣减”的上诉理由，经查，现有证据不能证实沃**司与王**之间的结算情况，王**提出应扣减挪用资金数额，证据不足。该上诉理由不能成立，不予采纳。

综上，原判认定上诉人王**挪用资金190000元的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。原判认定王**构成职务侵占罪，证据不足。但王**挪用剩余货款以车抵账，且该车未交付沃**司，与挪用资金190000元均构成挪用资金罪，原判对王**数罪并罚，并予以加重处罚不当。王**违法所得的财物，应当判决予以追缴并发还被害单位，原判未判决追缴涉案赃款，属于漏判，应予纠正。案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第四十七条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2014）淇滨刑初字第189号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）王**犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月27日起至2019年2月26日止）

三、继续追缴剩余涉案赃款，并发还被害单位。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二日