潘**职务侵占案二审刑事裁定书

审理经过

湖南**民法院审理湖南省茶陵县人民检察院指控原审被告人潘**犯伪造公司印章罪、职务侵占罪一案，于2014年12月2日作出（2014）茶法刑初字第195号刑事判决。原审被告人潘**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项之规定，于2015年4月17日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院检察员杨**出庭履行职务，上诉人潘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：

（一）伪造公司印章罪

2009年至2010年7月期间，被告人潘**个人先后从梁某某处借款本息共计200多万元，后梁多次催债未果。2010年10月，梁得知潘在茶陵县与黄某某等人成立了鹏龙**有限公司，便找潘*要债款。潘告知梁，其钱已全部投入到“鹏龙华庭”房地产项目，没钱可还，潘*是该公司法人代表，有公司50%的股份，潘可以以他50%的股份中的20%的股份给梁予以抵债。梁*追回债款，便答应了潘的条件。潘*以鹏**司的名义与梁签订了一份投资协议和承诺书，将所欠梁的个人债务转为梁在鹏**司的投资。因梁要求潘在投资协议及承诺书上加盖鹏**司印章，而公司的行政印章又交由黄某某管理，潘就跟梁约定到茶陵再盖章。潘*担心将自己的个人欠款转到鹏**司，黄某某不同意盖章，就想私刻一个假鹏龙**限公司行政印章盖在协议上。后*来到江西省宜春市秀江河路边的一家刻公章的店子请人刻了一个假鹏龙**限公司的行政印章。次日，潘、梁来到茶陵县，在紫荆花酒店大堂，用潘私刻的假鹏龙**限公司行政印章在与梁签订的投资协议及承诺书上盖章。2011年，梁发现与潘所签投资协议及承诺书上所盖的鹏龙**有限公司的行政印章系伪造，遂报案。经鉴定，潘**与梁某某签订的投资协议及承诺书上盖有“湖南鹏龙**有限公司”的印章系伪造。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：

1.接受刑事案件登记表、举报书、借条三份、账号明细、聘任书、承诺书、投资协议、企业法人营业执照、合作协议、抓获经过、户籍证明、提取笔录等书证；2、鉴定意见；3、证人杨某某、梁某某、黄某某、陈某某的证言；4、被告人潘**的供述及辩解。以上证据能够相互印证，足以认定。

（二）职务侵占罪

2006年11月20日，被告人潘**向魏某某借款20万元，并约定每月5分的利息。2007年11月20日，潘**再次向魏某某借款10万元，并约定每月5分的利息。后潘**两次共还魏某某11万元。2008年12月16日，潘**再次向魏某某借款52万元。后潘**又还魏某某40万元。2010年10月，魏某某向潘**追讨债款，得知潘**与他人合伙在茶陵县经营鹏龙**有限公司，开发“鹏龙华庭”项目，潘**为该公司法人代表。潘**表示暂无钱可还，项目开发还需要资金，并想再从魏某某处借款。魏某某提出借钱可以，但要将以前的个人债务全部转嫁给公司，得到了潘**的同意。后二人商定潘**再还魏某某40万元，魏某某将此40万元再次借给潘**（该笔资金未入鹏**司账户），潘**与魏某某以前的债务及利息和新借的40万元共计300万元，均由鹏龙**有限公司承担。2010年12月17日魏某某按照约定借款40万元给潘**。次日，潘**以公司名义与魏某某签订一张200万元及一张100万元共300万元的虚假借款协议及两张借条，并写明以“鹏龙华庭”项目作担保，约定双方司法管辖为袁州区人民法院，在协议及借条上加盖了湖南鹏龙**有限公司的行政印章和财物印章。此300万元借款中实际虚增金额236万元（200万元减去40万元本金及其一年利息共计64万元，利息按月息5分计算）。2012年04月28日，魏某某以鹏**司未按协议约定归还借款，且为逃避债务将鹏**司注销，另行设立湖南**限公司为由，向袁州区人民法院提交民事诉讼状，起诉被告黄某某、钟某某及第三人潘**、湖南**限公司承担连带责任，归还270万元虚假借款，袁州区人民法院受案后，查封、扣押了相关土地证和银行账户。2012年09月12日，魏某某申请撤回对湖南**限公司的起诉。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：

1.接受刑事案件登记表、收据二份及借款协议一份、惠东城市广场前期操作合作协议、信用社本息收回凭证、收条、银行交易明细、取款凭证、借款协议及借条、民事诉状、民事裁定书、举报书及附件、提取笔录、户籍证明等书证；2、鉴定意见；3、证人魏某某、杨某某、潘某某、李**、易某某、黄某某的证言；4、被告人潘**的供述及辩解。以上证据能够相互印证，足以认定。

一审法院认为

原审法院根据上述事实和证据，对被告人潘**适用《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款，第二百七十一条第一款，第六十九条，第二十三条，第六十七条第三款之规定，判决：被告人潘**犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元，合并决定执行有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。

二审请求情况

上诉人潘**上诉提出：不构成职务侵占罪，量刑过重。

株洲市人民检察院出庭公诉人认为，一审认定被告人潘**构成职务侵占罪，事实清楚，证据充分，量刑适当，二审应驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审开庭审理查明的事实和证据与一审相同。

本院认为

本院认为，上诉人潘**伪造公司的印章用于签订投资协议，其行为已构成了伪造公司印章罪；潘**到案后如实供述其伪造公司印章的罪行，系坦白，对其伪造公司印章罪，依法可以从轻处罚。上诉人潘**上诉提出：“不构成职务侵占罪，量刑过重”的理由，经审查，潘**利用担任鹏龙**有限公司法定代表人职务上的便利，签订虚假协议意图将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。潘**犯数罪，依法应当数罪并罚。在职务侵占罪中，潘**已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。潘**到案后如实供述其伪造公司印章的罪行，系坦白，对其伪造公司印章罪，依法可以从轻处罚。原审法院对上诉人潘**从轻、减轻处罚的情节均予以认定，且在法定幅度内对其量刑适当，故潘**的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确凿，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年五月十五日