珠海**有限公司与中国能源**程局有限公司清算责任纠纷、建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国能源**程局有限公司（以下简称广**力公司）因与被上诉人珠海**有限公司（以下简称建**司）清算责任纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：建**司与珠海经济特区省电力一局工程公司（以下简称省电力一局珠**司）拖欠工程款纠纷一案，珠海**民法院于2002年5月20日作出（2001）珠法经初字第164号民事判决，判决省电力一局珠**司于判决生效之日起十日内向建**司偿还工程款4084823.4元及逾期付款违约金（其中，逾期支付的3580582.23元，省电力一局珠**司应当按照中**银行规定的逾期偿还贷款的利率计算自2000年3月27日起至清偿之日止的违约金给建**司；逾期支付的504241.17元，同样按照上述利率标准计算自2000年9月19日起至清偿之日止的违约金给建**司）；省电力一局珠**司负担案件受理费、财产保全费57350元、工程结算审核费8950元。省电力一局珠**司不服该判决，向广东**民法院上诉。广东**民法院于2002年10月31日作出（2002）粤高法民二终字第443号民事判决，驳回省电力一局珠**司的上诉，维持原判。该民事判决已于2003年2月28日生效。

因省电力一局珠**司未履行上述判决确定的义务，建**司于2003年3月10日向珠海**民法院申请强制执行，案号为（2003）珠中法执字第66号。在此案执行过程中，珠海**民法院委托拍卖公司拍卖省电力一局珠**司所有的涉案房地产，建**司收到了部分执行款项。后因未能继续发现省电力一局珠**司有可供执行的财产，珠海**民法院于2004年12月17日作出（2003）珠中法执字第66号之三民事裁定，裁定前述判决中未执行部分中止执行，待中止原因消失后，随时恢复执行。其后，建**司向珠海**民法院提出申请，要求追加广**力公司为该案被执行人。2011年10月31日，珠海**民法院就此作出（2003）珠中法执恢字第66-1号执行裁定，裁定追加广**力公司为本案被执行人，广**力公司应在本裁定生效之日起五日内向建**司清偿工程款4084823.4元及逾期付款违约金、案件受理费、财产保全费、工程结算审核费等。广**力公司对上述裁定提出异议，珠海**民法院于2012年3月31日作出（2011）珠中法执异字第32号执行裁定，裁定：一、撤销珠海**民法院（2003）珠中法执恢字第66-1号执行裁定；二、解除对省电力工程局名下银行账户的冻结，自本裁定生效之日起30日内，珠海**民法院将在（2003）珠中法执恢字第66-1号案执行过程中扣划的广**力公司的191万元退还；三、驳回建**司要求追加广**力公司为（2003）珠中法执恢字第66-1号案被执行人的请求。建**司不服裁定提出复议申请，广东**民法院于2012年7月16日作出（2012）粤高法民一执复字第6号《执行裁定书》，认为：“在本案中，广**力公司组织对省电力一局珠**司进行的清算程序是否违反法律规定以及对建**司造成的损失有多大，皆须通过审判程序来确定。在清算中广**力公司对省电力一局珠**司在清算后的相关债权债务承担所作的承诺属于保证性质，至于其是否应向建**司承担保证责任需要经过审判程序确定。由于本案争议的实体问题需要在另案诉讼中解决，因此，珠海**民法院（2011）珠中法执异字第32号《执行裁定书》的本院认为部分对一系列实体问题作出认定不当，予以纠正，故裁定驳回建**司的复议请求，维持（2011）珠中法执异字第32号执行裁定书”。建**司据此向原审法院提起诉讼。

在本案原审审理过程中，珠海**民法院于2012年12月18日作出（2003）珠中法执恢字第66－1号之九号《执行裁定书》，裁定：因被执行人省电力一局珠**司被上级单位广**力公司注销，其法人主体资格不复存在，广东省高级人民法院（2002）粤高法民二终字第443号民事判决书终结执行。

原审法院又查明，（2003）珠中法执字第66号及（2003）珠中法执恢字第66-1号案件执行过程中，建**司分别于2004年12月9日收到省电力一局珠**司执行款700000元，2005年12月20日收到执行款25244.99元。建**司主张，省电力一局珠**司尚欠其本金4084823.4元、逾期付款违约金及迟延履行期间的债务利息14891631.41元（暂计至2012年7月21日）。

原审另查明，省电力一局珠海**公司企业法人，成立于1992年4月23日，出资人为广**力公司。2010年7月21日，广**力公司作出广一局财（2010）11号文，即《关于成立省电力一局珠**司清算组并注销其法人主体的通知》（以下简称《11号文》），决定依法成立省电力一局珠**司清算领导小组及工作小组，并依法解散、清算注销其法人主体。2010年7月30日，省电力一局又作出广一局财（2010）14号文，即《关于同意省电力一局珠**司清算组清算方案的决定》（以下简称《14号文》）。《14号文》的主要内容是：“根据《公司法》及公司章程的相关规定，我局于2010年7月30日召开局领导班子会议研讨清算组提出的清算方案，会议一致决定同意清算组提出的清算方案（详见附件）。附件：省电力一局珠**司清算方案”。省电力一局珠**司清算方案的主要内容是：“……一、清理债权。本清算组经查阅相关档案资料，询问相关当事人，均证实省电力一局珠**司所有债权单位账龄均在5年以上，而且大部分均在10年以上，因对方单位地址、电话及联系人等资料不详，本清算组无法向欠款单位发函催收，再加上省电力一局珠**司停业多年，与这些债权单位已无任何经济业务往来，鉴于上述情况，本清算组决定将省电力一局珠**司所有债权直接冲减坏账准备处理（原已全额计提坏账准备），以后若有相关债权能够收回其相关权利由投资人广**力公司继续行使。具体债权明细如下：……（所列债权合计9691308.08元）。二、清理债务。经清算组清查，这些债务都达5年以上（除广**力公司后期垫付款），甚至部分已达10年以上，经查阅相关档案资料，询问相关当事人，均未能解释这些债务形成的原因，再加上省电力一局珠**司已停业多年，与这些债务单位已无任何经济业务往来，鉴于上述情况，清算组决定除欠广**力公司19654311.40元外，其他债务均作清算收益处理，以后若有相关债务需要清偿由投资人广**力公司继续承担。具体债务明细如下：……（所列债务合计：22830794.06元，其中包括欠广**力公司的债务19654311.40元，但债务明细中并没有显示不包括省电力一局珠**司欠建**司的债务）。三、清算工作结束后，编制清算财务报告（报告、报表、说明书）。广东**事务所对清算财务报告出具清算审计报告。四、清算组提出清算结束报告，提请局领导会议通过后，向登记管理机构办理注销登记，缴销营业执照。五、省电力一局珠**司解散后，各项账册及文件移交广**力公司保存。”2010年8月20日，根据广**力公司的委托，广东**事务所有限公司作出粤新专审字（2010）第0292号清算报告，即《省电力一局珠**司其他报告》（以下简称《0292号清算报告》）。《0292号清算报告》附件四为清算事项说明。该说明第八条“其他事项”载明：“以后若有相关债权能够收回其相关权利由投资人广**力公司继续行使，若有相关债务需要清偿由投资人广**力公司继续承担。”2010年10月15日，广**力公司向珠海**管理局递交了《非公司企业法人注销登记申请书》，申请注销登记。该申请书载明省电力一局珠**司对外投资已清理完毕、债权债务已清理完毕。广**力公司同时向珠海**管理局提交了《11号文》、《14号文》（含附件省电力一局珠**司清算方案）、《0292号清算报告》等资料。根据广**力公司提交的上述材料，珠海**管理局于2010年11月2日作出核准注销登记通知书，对省电力一局珠**司的注销登记予以核准。

原审再查明，2012年5月8日“广东省电力第一工程局”变更为“中国能源**第一工程局”。2012年6月14日，广东**民法院就（2012）粤高法民一执复字第6号案件举行听证会。在听证会上，承办法官问：“在清算结果资不抵债的情况下，作为专业机构，有没有告诉清算组应当移交法院进行破产清算？”广东新**有限公司的职员李**回答：“有，因为南方电网统一组织，制定了清算的时间表，要求省工程局在一定的时间内完成清算。因为来不及，所以就没有提交法院申请破产。这个问题税务局也提醒过。不单单是我们会计师事务所提醒过。涉及很大的财产损失，不管是哪个部门都会提醒。”承办法官又问：“在一般清算报告的标准格式中，第八项《其他事项》都是讲材料归档事宜，而你们写却是债权债务的承担问题，依据是不是广**力公司下发的清算方案决定那个文件？”李**回答：“是依据广**力公司的清算方案。”

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点为：广**力公司作为省电力一局珠**司的开办单位及全资股东，又是该公司被注销的申请单位，省电力一局珠**司被注销后，广**力公司是否应当向建**司承担偿还债务的责任以及如何承担偿还责任的问题。

一、广**力公司是否应当向建**司承担偿还债务的责任的问题。广**力公司对省电力一局珠**司实施的清算行为并非依法清算的行为。虽然省电力一局珠**司性质为非公司企业法人，但根据《14号文》表述，对省电力一局珠**司的清算是根据公司法与公司章程的相关规定实施。前文已经查明，本案中清算组的成立是根据投资者广**力公司的《11号文》，清算组实施清算行为的后果应由广**力公司承担。广**力公司于2010年7月21日发布《11号文》，成立清算组，参照公司法的规定，广**力公司成立清算组后应根据法律规定时间通知相关债权人来申报债权，但广**力公司并未发出通知，亦未在报纸上发出公告，未将省电力一局珠**司被清算事宜告知债权人建**司，导致建**司对省电力一局珠**司清算事宜并不知情，无法申报债权。广**力公司在清算组成立九天后，即于2010年7月30日发出《14号文》，确定了清算方案，清算方案附件中将省电力一局珠**司的债权债务范围予以确定。同时，在确定清算方案不到三个月时间，即在2010年10月15日，广**力公司就向工商行政管理部门递交《非公司企业法人注销登记申请书》，上述行为均不符合《公司法》中给予债权人申报债权时间之规定，广**力公司的清算行为系未依法清算的行为。从另外一个角度分析，依照《中华人民共和国企业破产法》第七条第三款之规定，企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。因此，在清算结果资不抵债的情况下，清算组应当向人民法院申请破产清算，但清算组并未申请，广**力公司反而越过此程序直接向工商行政管理部门申请注销登记，广**力公司的清算行为是未依法清算的行为。

广**力公司作为清算义务人向工商行政管理部门申请注销省电力一局珠**司时，已书面承诺对省电力一局珠**司的债务承担责任。省电力一局珠**司注销时，广**力公司已经向珠海市工商行政管理局提交了《11号文》、《14号文》、《0292号清算报告》，《14号文》明确写明“以后若有相关债务需要清偿由投资人广**力公司继续承担”，该段表述实为兜底条款，因时间长久，广**力公司无法对省电力一局珠**司所欠全部债务予以核实，在核实部分债务后，为达到清算注销省电力一局珠**司主体资格的目的，而作出的书面承诺。《0292号清算报告》附件四清算事项说明亦载明：“以后若有相关债权能够收回其相关权利由投资人广**力公司继续行使，若有相关债务需要清偿由投资人广**力公司继续承担。”综上，作为清算义务人的广**力公司在办理注销登记手续时，已经承诺了对省电力一局珠**司债务承担责任。而且之后广**力公司一直未组织重新清算，也没有向工商行政管理部门申请撤回注销登记，更未作出不再负担省电力一局珠**司债务的意思表示，因此，广**力公司作出的承诺仍然有效。

参照最**法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款之规定：公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。在省电力一局珠**司被注销之后，建**司的合法债权无法得以全部清偿，建**司要求广**力公司承担清偿责任，应予支持。《广东省高级人民法院关于企业法人解散后的诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》第十二条规定，“清算义务人或者有关单位在向工商行政管理部门办理企业法人的注销登记手续时，书面承诺对该被注销企业法人的债务承担责任，被注销企业法人的债权人据此要求清算义务人或有关单位承担责任的，按下列情形分别处理：（1）被注销的企业法人未经依法清算的清算义务人或有关单位应当对被注销的企业法人的债务承担清偿责任；（2）被注销的企业法人已依法清算完毕，且清算义务人没有过错的，清算义务人或者相关单位应在接收剩余财产范围对债权人承担清偿责任；如被注销企业没有剩余财产的，清算义务人或相关单位不承担民事责任”。广**力公司未依法清算的行为亦同时符合上述第（1）款之规定。根据该规定，亦可得出广**力公司须向建**司承担清偿责任的结论。

二、广**力公司如何承担偿还责任问题。

根据广东**民法院2003年作出的（2002）粤高法民二终字第443号民事判决书，省电力一局珠海公司应向建**司偿还拖欠的工程款4084823.40元及逾期付款违约金。依照上述认定，广**力公司应当向建**司承担该判决书中确定的省电力一局珠海公司的偿付义务。由于珠海**民法院在执行过程中已经执行了省电力一局珠海公司部分款项给建**司，因此对于该判决项下未履行部分，广**力公司仍应继续履行。

根据上述判决内容，判决确定的履行之日（2003年3月9日）之前省电力一局珠海公司应当按照判决书确定的本金数额及按照中**银行规定的逾期偿还贷款的利率向建**司计付本金4084823.40元及逾期付款违约金1074715.57元（2000年3月27日至2000年9月18日的本金为3580528.23元，2000年9月19日及之后的本金为3580528.23＋504241.17u003d4084823.40元。2000年3月27日至2000年11月20日逾期贷款日利率为0.04%，2000年11月21日至判决付清之日即2003年3月9日的逾期贷款日利率为0.021%）。其后应将欠付本金4084823.40元作为本金，按照中**银行规定的同期同类逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金（2003年12月29日之前按日万分之二点一计算，2004年1月1日之后，按5年期贷款利率加收50％计算，计算至本判决确定的履行期限之日止，已经执行部分款项按比例进行扣减分段计算）。

建**司于2004年12月29日收到执行款700000元，其中珠海**民法院作出（2001）珠法经初字第164号民事判决书明确省工程局珠**司负担案件受理费、财产保全费及工程结算审核费合计66300元，该费用应当先从执行回款中予以扣减。对于余款633700元，应按照本金4084823.40元与2003年3月10日至2004年12月29日以4084823.40元为本金计算出的逾期付款违约金1689093.44元的比例进行扣减，即扣减本金为448318.30元（4084823.40（4084823.40＋1689093.44u003d5773916.84）633700），扣减逾期付款违约金为185381.70元（1689093.44（4084823.40＋1689093.44u003d5773916.84）633700）。此次扣减后剩余本金为3636505.1元。建**司2005年12月20日收取执行款25244.99元，亦应按照本金3636505.1元与2003年3月10日至2005年12月20日的逾期付款违约金1834760.98元的比例进行扣减，扣减本金为16779.21元（3636505.1（3636505.1＋1834760.98＝5471266.08）25244.99），扣减逾期付款违约金为8465.78元（1834760.98（3636505.1＋1834760.98＝5471266.08）25244.99）。此次扣减后剩余本金为3619725.89元，剩余逾期违约金为1826295.20元。因此截至2005年12月20日省电力一局珠**司尚欠建**司本金3619725.89元及逾期付款违约金1826295.20元。截至2013年4月15日，省电力一局珠**司尚欠建**司本金3619725.89元及逾期付款违约金4525110.04元，合计8144835.93元，广**力公司应向建**司偿付，之后至判决确定的履行期限届满之日内的逾期付款违约金亦应按上述方法由广**力公司计付给建**司。

建**司主张将逾期付款违约金与迟延履行期间的债务利息同时计算，显为不妥，不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国企业破产法》第七条第三款之规定、参照最**法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款之规定，本案经原审法院审委会讨论决定，判决如下：一、广**力公司于判决生效之日起十日内向建**司支付工程款本金3619725.89元；二、广**力公司于本判决生效之日起十日内向建**司支付逾期付款违约金4525110.04元（截至2013年4月15日止的违约金，2013年4月16日以后的违约金以3619725.89元为基数，按照中**银行5年期贷款基准利率加收50％的标准计算，计算至实际付清之日止）；三、驳回建**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135659元、保全费5000元，合计140659元，由建**司负担77362元，广**力公司负担63296元。

广**力公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由如下：一、原审严重违背法定程序。被上诉人2012年7月24日起诉时，列明案由为“清算纠纷”，上诉人提出管辖异议后，一审法院原审引用最**法院《关于适用﹤公司法﹥若干问题的规定（二）》第24条第1款裁定驳回，上诉人上诉后，珠**院以“原告……要求上诉人承担保证责任……并要求上诉人承担赔偿责任……案由为侵权之诉”为由，维持香**法院的管辖权。2012年12月13日，香**法院书面通知本案为侵权纠纷。2013年4月22日，香**法院以侵权纠纷为案由，作出（2012）珠香法民二初字第1678号判决。上诉人上诉后，珠海**法院2014年1月2日作出（2013）珠中法民二终字第194号民事裁定，将本案发回香**法院重审。也就是说：1、香**法院是以侵权纠纷为案由取得本案管辖权的；2、珠海**民法院发回重审的是上诉人与被上诉人之间的侵权纠纷案件。但是，一审法院2014年3月3日传票传唤上诉人开庭，案由悄然变为清算责任纠纷。2014年3月18日，上诉人提出管辖异议，一审法院不作出任何处理，强令上诉人开庭，上诉人明确表示不承认香**法院的管辖。香**法院当庭裁决，要求被上诉人提起强制清算之诉，在被上诉人没有遵照裁决提起强制清算之诉的情况下，此后却再无下文。上诉人认为，承诺是合同行为，不是侵权行为，香**法院以侵权纠纷为案由抢得管辖权，却在判决中大谈合同行为和合同责任，是程序违法行为。上诉人提出管辖异议后，一审法院不作任何处理，非法剥夺了上诉人的管辖异议权和上诉权。在当庭裁定被上诉人提起强制清算之诉后，被上诉人不同意提起另案诉讼，将裁定不了了之，明显违法。二、一审判决缺乏事实根据和法律依据。1、重审判决谈上诉人未依法清算子公司的过错，被上诉人应当举证上诉人的行为有过错、过错的大小、及其与损失的对应关系。上诉人没有按照法律规定的时限通知、登报，但是，如果上诉人按照法律规定的时限通知、登报，被上诉人的债权就可以得到清偿吗？显然不能得出这样肯定的结论。被上诉人的债权是否能得到清偿，是以珠海子公司是否具有财产为前提的。在珠海子公司有财产的情况下，如果上诉人没有按照法律规定通知、登报，导致珠海子公司的财产被分配给了其他债权人，或者上诉人取得了珠海子公司的财产，那么，被上诉人据此主张上诉人承担相应责任，也还有理有据。但现在是大前题不成立，珠海子公司没有财产。无论上诉人是否按照法律规定的时限通知、登报，被上诉人都将不能得到清偿。从证据法的角度讲，被上诉人对其主张应当举证：1、上诉人依法清算子公司，它的债权可以得到多少清偿；2、由于上诉人没有依法清算子公司，它的债权损失有多大。但是，本案中被上诉人没有举出上述证据。2、重审判决以上诉人所谓承诺，判令上诉人承担清偿被上诉人债权的责任，缺乏事实和法律依据。

本院认为

建**团答辩称，本案的管辖问题已经省高院裁定确认香洲区人民法院拥有管辖权，上诉人认为本案违法管辖，没有依据；清算责任纠纷在本质上属于侵权纠纷的范畴，原审对案由的适用合法有据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

经核，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最**法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定，公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

广**力公司在对省电力一局珠海公司进行清算的过程中，没有按照法定的清算程序进行公告和通知债权人，未经债权人申报债权程序，原审认定广**力公司未经依法清算办理注销登记是正确的。

从清算报告分析，广**力公司在排除省电力一局珠**司欠广**力公司的债务后，在清算方案中对自行清算反映的全部对外债务做出了“以后若有相关债务需要清偿由投资人继续承担”的承诺，所以，虽然建**司的债务在广**力公司自行清算的清算报告被遗漏，但基于上述承诺，省电力一局珠**司应当向建**司清偿的债务不应当被排除在外。综上，原审法院参照《最**法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定做出由广**力公司向建**司清偿债务的判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费63296元由中国能源**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三日