南通鑫**有限公司与南通华**份有限公司、吴**保证合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南通鑫**有限公司（以下简称鑫**司）因与被上诉人南通华**份有限公司（以下简称华**公司）、吴**保证合同追偿纠纷一案，不服海门市人民法院（2015）门商初字第00056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

鑫**司一审诉称，其于2012年5月5日为顾*向江苏海门**有限公司（以下简称海**商行）借款200万元提供担保，后**公司、吴**向其出具反担保书，为顾*向其提供反担保。嗣后，其陆续为顾*向海**商行代偿借款本息2110717.48元。现要求华**公司、吴**共同支付代偿款2110717.48元，并按银行同期同类贷款基准利率计付自代偿之日起至付款之日止的利息。

一审被告辩称

华**公司、吴**一审辩称，1.华**公司、吴**均未向鑫**司提供反担保，故其不承担反担保责任；2.若反担保成立，因鑫**司未在反担保保证期间内向其主张权利，故其两人的反担保保证责任已免除，其两人也不再承担保证责任；3.若其两人应承担保证责任，其认可鑫**司诉讼请求中的利率标准，但利息的起算日应为鑫**司向其主张权利之日即提起诉讼之日。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年5月5日，海门农商行与顾*、南通飞**有限公司（鑫**司的前称，以下简称飞拓公司）、周**、王**订立《最高额个人担保借款合同》一份，主要约定：贷款人海门农商行，借款人顾*，担保人飞拓界面公司、周**、王**；最高本金余额不超过200万元；贷款存入顾*名下的某账户；担保方式为连带共同保证担保；担保范围为借款本金、利息、罚息、债权人实现债权的费用等。

同年5月8日，华**公司出具《反担保书》一份。全文如下：根据债务人顾*与债权人海门农商行签订的《最高额个人担保借款合同》，合同金额200万元人民币，周**为上述债务进行连带保证担保。为保障担保人周**的合法权利，反担保人华**公司自愿为担保人周**提供反担保，如债务人逾期还款造成反担保权人周**损失的，反担保人华**公司自愿承担连带保证责任。该《反担保书》下方反担保人签章处由吴**签名并加盖华**公司印章。

同日，吴**出具《反担保书》一份。全文如下：本人自愿为飞拓公司和周**给顾*向海门农商行德胜支行借款200万元担保的事项提供反担保。如逾期不还款，该笔借款造成周**的一切经济损失由本人承担连带保证责任。该《反担保书》下方反担保人签章处由吴**签名。

2012年5月10日，海**商行将200万元转入上述《最高额个人担保借款合同》约定的顾*的账户。

后因顾*不按时还本付息，海门农商行向保证人催收。飞拓公司分别于2012年10月23日、11月22日、12月24日和2013年1月23日、2月25日、3月22日、4月25日代为支付利息39383.04元、19718.75元、17393.70元、12004.80元、8802.24元、6511.72元、6903.23元，还分别于2012年11月1日、12月13日和2013年1月4日、1月31日、3月8日、4月25日代偿本金10万元、50万元、40万元、20万元、20万元、60万元。

2013年6月，飞**司更名为鑫**司。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点一为两份《反担保书》指向的权利人是谁。鑫**司认为，两份《反担保书》均由华**公司的法定代表人吴**签名，虽文字表述不严谨，但当时的真实意思表示是华**公司和吴**都向飞拓公司和周**提供反担保。

华**公司、吴**反驳称：1、两份《反担保书》的文字表达了双方的真实意思，并无其他意思；2、加盖华**公司印章的《反担保书》，其文字内容明确表明华**公司向周**提供反担保，故华**公司作为反担保人所对应的只是周**个人；3、另一份《反担保书》有两句话组成，其中第一句话表明吴**自愿为飞拓公司和周**……提供反担保，第二句话表面吴**只对周**承担保证责任。前后内容不一致，应依照后面那句话为准。故吴**个人作为反担保人所对应的也只是周**。

对于反担保的真实意思，除了《反担保书》外，鑫**司未举证证明尚有口头或其他方式的、体现双方共识的载体，故对于反担保意思表示的理解应依照两份《反担保书》文意理解。加盖华**公司印章的《反担保书》，其通篇的文字中表述的是华**公司为周**提供反担保，故华**公司反担保所指向的原担保人是周**。另一份《反担保书》开宗明义“吴**自愿为飞**司和周**……提供反担保”，虽后面的表达中仅对周**的损失承担保证责任，但鉴于周**系飞**司的法定代表人，公司的损失一般也会牵涉其个人利益，故该文字中的不严谨不足以推翻吴**的反担保所指向的原担保人是飞**司和周**的事实。综上，因华**公司未为顾*向飞**司提供反担保，故鑫**司要求华**公司承担保证责任的诉讼请求，本院不予支持。

本院认为

本案的争议焦点二为吴**的反担保责任是否免除。

鑫**司认为，《最高额个人担保借款合同》约定授信期限自2012年5月5日起至2013年4月25日止，而保证人的保证期间为债务到期之日起两年。鑫**司履行代偿义务后取得追索权，保证期间应为自2013年4月26日起的两年。

华**公司、吴**认为，鑫**司依据反担保书向其主张权利，而《反担保书》中没有约定保证期间，故鑫**司应在代偿后半年内向反担保人主张权利。自鑫**司代偿至提起诉讼，期间已超过半年，故反担保人的保证责任得以免除。

《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人未在保证期间内要求保证人承担责任的，保证人免除保证责任。本案中，鑫**司与海**商行、顾*间存在保证合同关系，与吴**之间存在反担保合同关系，鑫**司向海**商行代偿，履行的是最高额个人担保借款合同约定的保证人的保证责任；而其向吴**主张权利，是行使反担保书所赋予的权利，吴**的反担保保证人的身份、保证责任的方式、保证期间等应按照反担保书来确定。反担保书明确约定反担保人的保证责任方式为连带保证责任，但未约定保证期间，故吴**作为反担保人的保证期间应为六个月，自鑫**司为顾*代偿之日起计算。鑫**司为顾*代偿行为自2012年10月23日至2013年4月25日连续发生，自最后一次代偿至鑫**司提起诉讼，期间已超过半年。因鑫**司未举证证明其在自2013年4月26日起半年内要求吴**承担保证责任，故吴**的保证责任得以免除。鑫**司提出的依据《最高额个人担保借款合同》来确定反担保人保证期间的观点，没有法律依据，其提出的要求吴**承担保证责任的诉讼请求，不应支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，作出如下判决：驳回鑫**司的诉讼请求。案件受理费25590元，财产保全费5000元，合计30590元，由鑫**司负担。

上诉人鑫**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1.根据《中华人民共和国担保法》规定，反担保适用该法律。案涉代偿日并非法律中规定的主债务履行期届满之日。从代偿日起，鑫**司地位转化为债权人，吴**成为担保人。担保借款合同中关于保证期间的约定对于吴**应视为主债务履行期，即2015年4月24日。2.鑫**司与顾*间没有书面约定还款期限，根据法律规定，该期限从债权人主张之日起一般不超过两年，所以主债务期满才开始计算保证期间。本案中，鑫**司对顾*追偿权的行使时效应为自代偿之日起两年，即2015年4月24日为主债务履行期届满之日。3.吴**曾在起诉状中自认了担保事实，其也应当承担保证责任。综上，请求二审法院依法改判吴**支付代偿款2110717.48元，并按银行同期同类贷款基准利率计付自2013年4月25日起至付款之日止的利息。

被上诉人华**公司、吴**答辩称，鑫**司所说的两年是海门农商行向鑫**司主张追偿的期限，并非吴**与鑫**司之间的反担保法律关系的期限。吴**曾经表达过可以将案涉代偿款与股份转让款一并协商解决的意向，但因为双方对相关的基本事实和法律关系存在很大的分歧。双方没有抵偿的基础，因此该意思表示并不表明吴**应当承担反担保义务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件基本事实予以确认。

另查明，吴**曾于2014年10月30日以原告身份向海门市人民法院提起民事诉讼，起诉鑫**司等三被告，其在起诉状中陈述“加上原告认可代顾*偿还银行贷款本息210万元”。

二审庭审中，各方当事人对顾*失踪的事实无异议。吴**对于鑫**司主张的本息，除利息起算时间外，并无异议。

经各方当事人确认，本院归纳本案的争议焦点为：1.鑫凯公司向吴**主张保证责任是否超过保证期间？2.吴**的保证责任是否成立，保证范围如何确定？

关于争议焦点1，本院认为，其一，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条的规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，2013年4月25日，鑫**司代顾*向海门农商行偿还全部本息后，其即享有向顾*追偿的权利，其与顾*之间的债权债务关系成立。吴**依据反担保合同约定为鑫**司提供担保，其担保的主债务即为顾*应向鑫**司履行的上述债务。因鑫**司与顾*之间并未对该债务履行期限予以约定，鑫**司有权随时要求顾*履行，只是应给顾*必要的准备时间即宽限期，吴**对鑫**司的保证期间应自该宽限期届满之日起计算六个月。结合顾*失踪的事实以及一般诉讼时效两年的规定，鑫**司距离最后一次代偿之日不满两年即提起诉讼向吴**主张权利，此时可视为其给予顾*的宽限期届满，并自此计算六个月的保证期间。故鑫**司要求吴**承担反担保责任于法有据，其亦未怠于行使权利，致使吴**的保证期间处于过于不明确的状态。其二，从吴**2014年10月30日向海门市人民法院递交的诉状来看，其应明知鑫**司已为顾*代偿全部本息的事实，并有将其应承担的反担保责任与其他纠纷合并解决的意愿。据此，可以判断鑫**司最晚于2014年10月30日前就曾向吴**主张过权利，吴**当时并未否认其应承担反担保责任。综上，鑫**司向吴**主张保证责任并未超过保证期间，对于其要求吴**承担保证责任的主张，本院予以支持。

关于争议焦点2，本院认为，案涉反担保书系吴**真实意思表示，在保证期间内，鑫**司亦提出了主张，吴**应当就案涉债务承担保证责任。2013年4月25日，鑫**司已经代偿了全部债务，其有权就本金2110717.48元及自2013年4月26日起的利息损失向吴**主张。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十六条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销海门市人民法院（2015）门商初字第00056号民事判决。

二、被上诉人吴*高于本判决生效之日起十日内给付上诉人南通鑫**有限公司本金2110717.48元及利息（以2110717.48元为本金，按照中**银行同期一年期贷款利率，从2013年4月26日起计算至实际给付之日止）。

如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回上诉人南通鑫**有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费25590元，财产保全费5000元，合计30590元；二审案件受理费25590元，均由被上诉人吴**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十二日