乙公司与甲一案二审民事判决书

审理经过

上诉人甲因聘用协议纠纷一案，不服上海**人民法院（2011）浦*一（民）初字第44647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月29日受理后，依法组成合议庭，于2012年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人甲，被上诉人乙公司之委托代理人崔**律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，甲于2010年4月8日进入乙公司工作，双方签订期限至2013年4月7日止的“审核员聘用协议”。该协议约定，甲在乙公司审核部担任审核工作，乙公司确保甲每月基本工资为6,000元，甲确保为乙公司每月工作不少于22人日，由于乙公司原因导致年审天数不足264人日的，按264人日审核费结算差额等。

2011年4月30日，乙公司通过电子邮件告知甲，乙公司决定于2011年5月1日正式解除甲聘用协议，并期望甲于近期至公司办理离职手续。

2011年5月1日，乙公司出具书面通知书，告知甲于当日解除双方的聘用关系。

2011年5月9日，乙公司再次向甲出具通知书，告知甲解除聘用关系，并要求甲至公司办理相关离职手续。

2011年6月8日，甲向上海市浦**仲裁委员会申请仲裁，要求裁令乙公司：1、支付其违法解除劳动合同赔偿金35,064元；2、按原缴费基数为其缴纳2010年4月至7月的城镇社会保险费；3、按审核管理办法协议约定支付其2010年4月至2011年4月期间的审核费16,729.13元；4、支付其2011年2月1日、9日工资545.50元；5、返还其垫付的邮寄费用50元；6、支付其2010年11月至2011年4月期间实习组长津贴361.15元；7、返还其2011年4月28日垫付款17.20元；8、支付其2011年3月12日建工考试通知考培费用1,068元；9、支付其2010年5月1日法定假加班工资551.72元；10、支付其2010年4月至2011年4月期间双休日加班工资16,827.46元；11、支付其2011年5月1日至6月8日延误办理转会手续造成的损失18,000元。该仲裁委员会于2011年8月30日作出裁决，乙公司支付甲如下费用：违法解除劳动关系赔偿金32,295.69元、2010年4月至2011年4月期间的审核费差额5762.40元、2011年2月1日及2月9日的工资545.50元、2011年3月12日建工考试通知考培费用1,068元、2010年5月1日法定假加班工资551.72元；并裁决乙公司为甲补缴2010年4月至6月的社会保险费，返还甲垫付的邮寄费用50元和2011年4月28日的垫付款17.20元。对甲主张的延误办理转会手续造成的损失18,000元请求，该仲裁委员会未作处理；对甲其余申诉请求未予支持。裁决后，甲、乙公司对该裁决均未提起诉讼，乙公司于2011年9月底按该裁决内容向甲予以履行。

2011年9月28日，甲又向上海市浦**仲裁委员会申请仲裁，要求裁令乙公司:1、按原缴费基数为其补缴2011年5月至7月的城镇社会保险费；2、按聘用协议及审核费用管理办法支付其2011年5月1日至7月29日期间底薪18,000元、审核费19,800元；3、支付其2010年5月1日节假日加班工资差额1,151.72元；4、支付其2010年6月至2011年4月节假日加班工资5,570.60元；5、支付其2010年4月至2011年4月超时加班工资16,268.81元。该仲裁委员会于2011年11月25日作出裁决，乙公司支付甲2010年6月至2011年4月节假日加班工资827.59元，而对甲主张的2010年5月1日的节假日加班费差额的请求以已作出过处理为由未作处理，对甲其余请求未予支持。

原判另查明，1、根据乙公司认可的审核计划及甲的工作汇总表上记载，2010年10月1日至10月3日，甲在案外人“苏州建**限公司”的施工现场进行审核工作。2、甲的审核员执业机构于2011年7月29日经批准由**司转换至案外人公司。

原审审理中，甲、乙公司一致确认，甲无需每天至乙公司上班，甲的工作内容是接到乙公司的任务后直接至客户处进行审核。同时，甲还表示，其一个审核人日按工作8小时计算。

在原审法院审理中，甲请求判令乙公司：1、为其补缴2011年5月至7月的城镇社会保险费；2、按聘用协议支付其2011年5月1日至7月29日期间拖欠的底薪18,000元，审核费19,800元；3、支付其2010年4月8日至2011年4月30日之间的法定节假日加班（包括2010年国庆节三天、五一节一天、端午节一天）和平时超时加班的加班费共21,839.41元。甲庭审中，增加请求判令乙公司支付其2010年4月8日至2011年4月30日之间所拖欠的审核费2,000元。乙公司则不接受甲的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院审理后遂依法作出判决：（一）乙公司应于判决生效之日起十日内支付甲2010年10月1日至2010年10月3日期间的法定节假日加班工资2,482.80元；（二）驳回甲要求乙公司支付2011年5月1日至2011年7月29日的底薪18,000元、审核费19,800元的诉讼请求；（三）驳回甲要求乙公司支付2010年端午节法定节假日加班工资以及2010年4月8日至2011年4月30日期间的超时加班工资的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。

在本院二审中，上诉人甲请求撤销原判，改判支持其原审时的全部诉讼请求。其主要理由是，1、2011年5月1日至2011年7月29日，其与被上诉人乙公司存在事实劳动关系。2、2010年端午节加班的证据，应由该公司举证。被上诉人乙公司则不接受上诉人甲的上诉主张。

本院经审理查明，原判认定事实正确，当事人双方对此亦均无异议。

本院认为

本院认为，关于上诉人甲主张按聘用协议支付其2011年5月1日至7月29日期间拖欠的底薪18,000元，审核费19,800元一节，首先，根据原判查明的事实，双方的聘用关系于2011年5月1日解除。其次，甲在前次申请仲裁中已就该公司2011年5月1日的解除行为明确主张了违法解除劳动合同赔偿金，并且在前次仲裁作出该公司支付甲违法解除劳动关系赔偿金的裁决后，双方对该裁决均未提起诉讼。第三，甲审核员执业机构的转换时间并不是劳动关系终结的标志。在此前提下，甲的该项主张，本院当不予支持。

关于上诉人甲主张2010年4月8日至2011年4月30日之间的法定节假日加班（包括2010年国庆节三天、五一节一天、端午节一天）和平时超时加班的加班费共21,839.41元一节，首先，就2010年五一节一天加班工资，前次仲裁甲已主张并已作出处理，本院不再处理。其次，就2010年端午节一天加班工资，甲未能举证证明存在该事实。第三，就2010年国庆节三天加班工资，原审法院所作的处理无不当。至于甲主张的平时超时加班工资，根据原判认定的事实，甲与该公司均确认甲无需每天至该公司上班，甲的工作内容是接到该公司的任务后直接至客户处进行审核。由此可见，双方之间就聘用协议的实际履行方式更类似于不定时工时制。在此情形下，甲的该项上诉主张，本院实难支持。

关于上诉人甲主张2010年4月8日至2011年4月30日之间所拖欠的审核费2,000元一节，该诉讼请求在前次仲裁裁决中已经作出处理，本院不再处理。

至于上诉人甲主张补缴2011年5月至7月的城镇社会保险费一节，该请求不属法院处理范围，本院不处理。

综上所述，原审法院根据查明的事实依法所作的判决正确，应予维持。上诉人甲的上诉请求（不包括不处理部分），理由不能成立，本院不予支持（不包括不处理部分）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人甲负担。

本判决系终审判决。

裁判日期

二○一二年四月十九日