佛山**有限公司与国家工商**评审委员会其他一审行政判决书

审理经过

原告佛山**有限公司（以下简称佛**公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局**委员会（以下简称商标评审委员会）于2013年12月16日作出的商评字[2013]第135132号关于第9746911号“ROSY”商标驳回复审决定（以下简称第135132号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭对本案进行了审理。原告佛**公司的委托代理人张**到庭参加了诉讼，被告商标评审委员会经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

第135132号决定系被告商标评审委员会针对原告佛**公司就第9746911号“ROSY”商标（以下简称申请商标）所提商标驳回复审申请而作出。商标评审委员会在该决定中认为：申请商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标相同，共存在同一种或类似商品上易造成混淆误认，已构成同一种或类似商品上的近似商标。依据《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在全部复审商品上的注册申请予以驳回。

原告诉称

原告**公司诉称：引证商标已被不予核准注册。请求法院撤销第135132号决定，判决商标评审委员会重新作出决定。

被告辩称

被告商标评审委员会书面答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。

本院查明

本院经审理查明：

申请商标为第9746911号“ROSY”商标（详见附图），由佛**公司于2011年7月21日申请注册，指定使用在第9类信号灯、电源材料等商品上。

引证商标为8500546号“ROSY”商标（详见附图），由广州**限公司于2010年7月22日申请注册，指定使用在第9类变压器、配电箱、照明设备用镇流器等商品上。

2012年5月9日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）作出编号为ZC9746911BH1的《商标部分驳回通知书》，根据《商标法》第二十七条、第二十八条、《商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：一、初步审定在“电源材料（电线、电缆）、信号灯”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“电开关、整流器、光电开关（电器）、变压器、集成电路、照明设备用镇流器、电涌保护器、插座、插送水和其他连接物（电器连接）”上使用该商标的注册申请。主要理由是申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

原告**公司不服商标局上述驳回决定，向商标评审委员会申请复审，主要理由为：引证商标是对佛**公司在先使用并有一定影响的商标的抢注，佛**公司已对照其提出异议。

2013年12月16日，商标评审委员会作出第135132号决定。

2014年2月11日，商标评审委员会作出商评字[2014]第5533号“关于第8500546号‘ROSY’商标异议复审裁定”，裁定被异议的第8500546号‘ROSY’商标不予核准注册。

广州**限公司向本院提起诉讼，本院于2014年7月28日作出（2014）一中知行初字第4168号行政判决书，判决维持商标评审委员会作出的商评字[2014]第5533号“关于第8500546号‘ROSY’商标异议复审裁定”。该判决现已生效。

上述事实，有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书复印件、复审申请书、商评字[2014]第5533号“关于第8500546号‘ROSY’商标异议复审裁定”、（2014）一中知行初字第4168号行政判决书、佛**公司复审程序中以及诉讼阶段提交的相关证据材料和当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：

一、关于本案的法律适用

虽然2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，但鉴于本案被诉决定的作出时间处于2001年商标法施行期间，故依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。

二、申请商标是否构成《商标法》第二十八条规定的不得作为商标注册的情形。

《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

由于引证的第8500546号商标已被不予核准注册，故申请商标不属于《商标法》第二十八条规定的不得作为商标注册的情形。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目之规定，本院判决如下：

裁判结果

一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一三年十二月十六日作出的商评字[2013]第135132号关于第9746911号“ROSY”商标驳回复审决定。

二、责令被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第9746911号“ROSY”商标重新作出商标复审决定。

案件受理费一百元，由原告佛山**有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，双方当事人均可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

裁判日期

二○一五年四月三十日