LF**公司与上海辉**限公司其他行政行为一案一审行政判决书

审理经过

原告LF**公司（简称L**司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和**标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年9月17日作出的商评字〔2013〕第71229号关于第5970900号“LOWE’S及图”商标异议复审裁定（简称第71229号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年3月21日受理后；依法组成合议庭，并通知第71229号裁定的利害关系人上海辉**限公司（简称上**公司）作为第三入参加诉讼，于2014年10月27日公开开庭逬行了审理。原告L**司的委托代理人傅**、马**，被告商标评审委员会的委托代理人肖*、牛三*到庭参加了诉讼。第三人上**公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。

商标评审委员会在第71229号裁定中认为：本案的焦点问题包括：1、第5970900号“LOWE’S及图”商标（简称被异议商标）与L**司引证的商标是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八所指的使用在类似商品上的近似商标；2、被异议商标是否构成对他人在先商号权及著作权的损害；3、上**公司注册被异议商标的行为是否构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。

关于焦点问题一、被异议商标指定使用的提灯商品与L**司“LOWE’S”商标核定使用的商品或服务在功能、用途、服务对象等方面均有区別，不属于同一种或类似商品或服务，在市场上共存不易导致消费者的混淆误认，被异议商标与L**司“LOWE’S”商标未构成《商标法》第一种或类似商品或服务上的近似商标。

关于焦点问题二、被异议商标指定使用的商品与商号权人提供的商品或服务不相类似u003e且L**司在本案中提交的网页资料、外贸出口文件等证据不足以证明其商号在被异议商标申请注册日前在中国大陆已通过宣传和使用在提灯类似商品上在相关公众中具有一定知名度，因此，被异议商标的汪册使用未构成对L**司“LOWE’S”商号权的损害。另，本案中，L**司未向商标评审委员会提交其对被异议商标“L0WE5S”文字表达方式及图形部分享有著作权的证据材料或者著作权登记证书等。因此，被异议商标未构成对L**司著作权的损害。

关于焦点问题三、L**司提交的网页资料、外贸出口文件等证据亦不能证明在被异议商标申请日前，其已在与提灯相同或类似商品上在先使用“LOWE’S”商标并具有一定影响。故被异议商标的注册申请尚未构成《商标法》第三十一条关于申请商标注册不得“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。

最后，被异议商标“LOWE’S”无对我国政治、经纪、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的含义，故被异议商标未违反《商标法》第十条第一款第(八）项之规定。

依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定如下：被异议商标予以核准注册。

裁判结果

原告LF公司诉称：一第三入已被吊销营业执照长达年有余，已不具备经营主体资格，无实际使用被异议商标的需要和意图，不应予以核准注册。二、被告未调取和审理原告在异议阶段向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提交的证明材料，导致对案件事实认定存在错误。三、原告母公司美**公司（简称劳**司）对“LOWE’S及图”美术作品享有著作权，被异议商标侵犯了劳**司享有的在先著作权。四、被异议商标损害了劳**司对“LOWE’S”享有的在先商号权。综上所述，商标评审委员会作出的第71229号裁定事实认定有误，适用法律错误，请求人民法院予以撤销。

被告商标评审委员会辩称，第71229号裁定认定事实清楚：适用法律正确，作出程序合法；L**司的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院予以维持。

第三人上**公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见陈述。

本院经审理查明：

被异议商标系第5970900号“LOWE’S及图”商标（图样见判决书附页），由上**公司于2007年3月30日向商标局提出注册申请，2010年2月7日初审公告，指定使用商品为第11类的提灯、抽水马桶、卫生器械和设备、盥洗池（卫生设备部件）、灯、照明器、盥**（卫生设备部件）、龙头、空气净化装置和机器、电炉。

引证商标一系第1961298号“LOWE’S”商标，由L**司于2001年7月25日向商标局提出注册申请2003年3月2,?日核准注册，核定使用的服务为第37类电器设备的安装、维修；建筑设备；工具的出租；室内外油漆；室内装潢；家具保养；家具维修。经续展，该商标专用权期限至2023年3月20日止（图样见判决书附页）。

引证商标二系第1966838号“LOWE’S”商标，由L**司于2001年7月13日向商标局提出注册申请，2002年11月22日核准注册，核定使用的商品为第42类提供建筑材料、管道用品、屋顶材料、家居用品、家居美化方面的咨询；提供建筑私料、管道用品、屋顶材料、家居用品、家居美化方面的设计、庭院风景布置。经续展；该商标专用权期限至2022年11月20日正（图样见判决书附页）。

引证商标三系第1996371号“LOWE’S”商标，由L**司于2001年7月25日向商标局提出注册申请，2003年2月22日核准注册，核定使用的服务为第40类切割、给管道刻螺纹。经续展，该商标专用权期限至2023年2月20日止（图样见判决书附页）。

引证商标四系第1955u0026秘号“LOWE’S”商标，由L**司于2001年7月13日向商标局提出注册申吾，2003年1月22日核准注册，核定使用的服务为第36类对器械和改进产品提供延长担保、信用卡服务、慈善募捐。经续展，该商标专用权期限至2023年1月20日止（图样见判决书附页）。

引证商标五系国际注册第G836556号“LOWE’S”商标由L**司于2003年10月28日在美利坚合众国提出注册申请，干2004年12月9日向商标局提出在中国的领土延伸保护申请，在指定使用的下列服务类别中予以核准，分别为：第36类提供器具和家庭改造产品的保证期延长服务、信用卡服务、赛集慈善基金。第37类器具、建筑材料,照明与电气用品，管道用品、屋顶材料、家庭饰品、家庭改造用品、家用安全和保安装置、景观设计材料的专业安装、维修、重建服务；建筑设备和工具出租、涂料混合服务、建筑材料、管道用品、屋顶材料的咨询服务。第40类木材、绳索、链条、百叶窗及绳子的定制切割、管道攻丝定制服务。第41类教育服务即组织关于安装和维修器具、建筑材料、照明与电气用品、管遒用品、屋顷材料、家庭饰品、家庭改造用品、冢用安全和保安装置的及景观设计的研讨班与研讨会。第42类建筑材料、照明与电气用品、管道用品、屋顶材料、家庭饰品、家庭改造用品、家用安全和保安的设计服务、照明与电气用品及家庭饰品咨询服务、涂料匹配计算机服务、家庭改造的咨询服务。第44类景观设计和景观园艺的咨询与设计服务。该商标专用权期限至2013车12月22日。

针对被异议商标，L**司在法定期限内向商标局提出异议。商标局作出（2011)商标异字第46929号商标异议裁定(简称第46929号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。

L**司不服商标局的上述裁定，于2012年1月16日向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由是：被异议商标与各引证商标构成类似商品上的近似商标。被异议商标的注册侵犯了L**司的在先商号权、著作权，构成对L**司在先使用并具有一定影响的商标的抢注。被异议商标违反：《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，依据《商标法》第九条、第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条的规定，请求不予被异议商标核准注册。

为此，L**司向商标评审委员会提交了以下主要证据、补充证据：

1、劳**司高级副总裁及首席法律事务官就L**司、劳**司、艾钜**公司关联关系所出具的证明复印件；

2、劳**司的成立文件复印件；

3、来源于国家图书馆的有关美国**S公司的相关文章、期刊杂志摘录；

4、2004年《财富中文网》世界500强#行榜复印件：

5、L**司成立的中**公司在香**发局的信息记录复印件；

6、阿里巴巴、跨国采购在线、LF公司中文网站网页资料复印件；

7、2006、2008中国（上海）国际跨国采购大道、采购商清单复印件；

8、外贸出口文件及订单指示复印件；

9、金山词霸在线词典对“LOWE3”商标的查询结果。

上**公司在规定期限内未予答辩。

2013年9月17日，商标评审委员会作出第71229号裁定。

在本案庭审中，LF公司向本院提交了第三人工商登记材料，版权登记证书、公司从事商业活动的媒体报道.工商登记材料等证据（均为复印件），以此证明LOWEu0027S及图已构成著作杈法意义上的美术作品，理应受到保护；另外第三人的营业执照已被吊销，其不具备主体资格。原告明确表示上述证据均未在评审阶段向被告提交过。

诉讼中，原告放弃对被告未调取和审理原告在异议阶段向商标局提交的材料，导致对事实认定存在错误的主张。

另查，原告在评审阶段向被告提出被异议商标的注册侵犯的是其公司的在先著作权，以及其母公司劳**司的在先商号权，被告对此予以认可，并表示被诉裁定中对此表述存在笔误。

再查，第三人上**公司于2008年3月28日被上海市**闵行分局吊销营业执照。

上述事实，有经庭审质证被异议商标档案、引证商标档案、异议复审申请书、第46929号裁定、当事人提交的相关证据、当事人陈述等在案佐证。

本院认为：

―、关于本案法律适用问题

2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）已于2014年5月1日施行，鉴于本案被诉裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，而本案审理时间处于2014年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。鉴于本案被裁决定的作出日均处于2001年商标法施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。

二、关于原告在诉讼中补充提交的证据是否应予采纳的问题

根据相关法律规定，未在行政阶段向被告提交的证据，不是被告作出具体行政行为的依据，一般情况下在诉讼阶段应不予采纳。但在本案中，原告补充提交的证据用以证明第三人企-业已于2008年3月被吊销营业执照，其公司已不能从事合法的经营，因此其没有真实使用本案被异议商标的意图和目的，同时考虑到诉讼经济原则，本院对原告在诉讼阶段补充提交的上述证据酌情予以采纳。

三、根据各方的诉辩主张，本案争议焦点为被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第四条及第三十一条有关在先著作权和在先商号权的规定

《商标法》第四条规定：自然人、法人、或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。本案中，第三人被吊销营业执照但未办理注销手续，且至本案被诉裁定作出时，第三人的企业营业执照已被工商行政管理部门吊销逾五年，其已不能从事合法的经营需要，亦不存在真实使用被异议商标的意图和目的，因此被异议商标不应予以核准注册。

鉴于被异议商标已因上述事由不应子以核准注册，本院对被异议商标是否侵犯《商标法》第三十一条有关在先著作权和在先商号权，不再进行评述。第三人的企业营业执照已被吊销，导致情势变更，被告应在新的事实基础上对被异议商标重新进行审新进行审查并作出新的裁定。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，本预案判决如下：

一、撤销中华人民共和**标评审委员会于二0一三年九月二十三日作出的商评字〔2013〕第71229号关于第5970900号“LOWE’S及图”商标异议复审裁定；

二、中华人民共和**标评审委员会针对.L**任公司就第5970900号ROWE’S及图”商标提出的异议复审申请重新作出裁定。

案件受理费人民币一百元，由原告LF有限责任公引负担(已交纳）。

如不服本判决，原告LF**公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和**标评审委员会及第三人上海辉**限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

商评字夏**

裁判日期

二0一五年三月二十五日