麦**与中华人民共和**标评审委员会其他一审行政判决书

审理经过

原告麦**因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年10月9日作出的商评字（2013）第80222号“关于第5754486号‘榄*LANLAN及图’商标异议复审裁定”（简称第80222号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2013年12月27日受理后，依法组成合议庭，并通知中山榄*日化实业有限公司（简称榄*公司）作为第三人参加诉讼，并于2014年3月4日公开开庭进行了审理。原告麦**的委托代理人严*，第三人榄*公司的委托代理人欧**、梁**到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

第80222号裁定中申请人即原异议人为榄*公司，被申请人即被异议人为麦**，该裁定认为：《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条属于总则性规定，商标评审委员会将根据当事人的具体评审理由并适用相应的实体条款予以审理。故根据双方当事人陈述的理由、所提交在案证据及商标评审委员会查明的事实，本案的焦点问题为：第5754486号“榄*LANLAN及图”商标（简称被异议商标）与第1178264号“榄*及图”商标（简称引证商标）是否构成使用在类似商品上的近似商标，即被异议商标的注册申请是否违反《商标法》第二十八条的规定。

商标评审委员会认为，被异议商标与引证商标中文相同，已构成近似。被异议商标指定使用的梳、牙刷等商品与引证商标核准使用的空气清新剂、蚊香等商品同属普通消费者日常生活用品，且在市场销售时常摆放同一区域，销售场所、消费群体等方面均有重叠。依据榄菊公司提交的在案证据表明，在被异议商标申请日之前，榄菊公司及其引证商标已具有一定的知名度。榄菊公司与麦**同处一个城市一个地区，对上述事实理应知晓，却将与引证商标文字相同的标识作为被异议商标申请注册，其行为有违诚实信用原则。故两商标共存易引起消费者的混淆误认。依据《商标法》第二十八条的规定，被异议商标应不予核准注册。

鉴于商标评审委员会已适用《商标法》第二十八条的规定对榄**司商标予以保护，并在审理中对引证商标的知名度因素予以考虑，故对于榄**司依据《商标法》第十三条、第三十一条之规定的主张，商标评审委员会不再予以评述。依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定如下：被异议商标在复审商品上不予核准注册。

裁判结果

原告麦*雄诉称：一、第三人提起异议复审的法律依据中并没有《商标法》第二十八条，被告主动归纳并最终依据《商标法》第二十八条作出了裁定，超出了当事人主张的事实和理由，违反了相关规定。二、被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品区别明显，不属于类似商品。综上，第80222号裁定认定事实不清、适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销。

被告商标评审委员会辩称：第80222号裁定作出程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求人民法院予以维持。

第三人榄菊公司陈述意见：第80222号裁定作出程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求人民法院予以维持。

本院经审理查明：

被异议商标由麦**于2006年11月29日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2009年10月14日被初步审定，指定使用的商品为第21类“调味品套瓶、日用搪瓷塑料器皿（包括盆、碗、盘、壶、杯）、日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）、梳、牙刷、牙签、保温瓶、暖水瓶、门窗玻璃清洁器、拖把”。

引证商标于1997年4月7日提出注册申请，经核准注册后核定使用的商品为第5类“空气清新剂、灭蝇剂、蚊香、盘香、液体蚊香、蚁药、杀虫剂、熏蚁纸、农药、灭鼠药”。经续展后商标专用权期限至2018年5月27日止。现所有人为榄菊公司。（以上两商标图样见本判决附页）

在被异议商标的法定异议期内，榄菊公司向商标局针对被异议商标提出异议。商标局裁定榄菊公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

2011年12月19日，榄**司向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由是：榄**司是国内知名企业，引证商标于2008年被商标评审委员会认定为中国驰名商标，具有很高的知名度，被异议商标是对驰名商标的模仿复制。另外，从消费者认知习惯来看，被异议商标与引证商标并存，容易导致相公公众的混淆、误认，故两商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。而且，被异议商标损害了榄**司在先权利。依据《商标法》第九条、第十三条、第三十一条的规定，请求不予核准被异议商标的注册。榄**司同时向商标评审委员会提交了引证商标的使用证据等主要证据。

在本案诉讼过程中，原告表示对被异议商标与引证商标的标识构成近似标识无异议。

上述事实，有被异议商标和引证商标档案、异议复审申请书、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：

根据当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个争议焦点问题：

一、被告是否超出异议复审申请的范围进行评审

虽然第三人在异议复审申请时并没有直接援引《商标法》第二十八条，但是其在异议复审申请书中已经明确指出“被异议商标与引证商标并存，容易导致相公公众的混淆、误认，故两商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。”这些内容实质便是《商标法》第二十八条的内涵，因此第三人在异议复审申请时实质提出了被异议商标违反了《商标法》第二十八条的理由。被告在评审时适用《商标法》第二十八条并没有超出异议复审申请的范围，符合法律规定。

二、被异议商标是否违反了《商标法》第二十八条的规定

被异议商标与引证商标的标识构成近似标识。被异议商标指定使用的梳、牙刷等商品与引证商标核准使用的空气清新剂、蚊香等商品同属家庭日常生活用品，销售场所、销售渠道、消费对象等方面均有重叠；而且，在案证据可以证明在被异议商标申请日之前，第三人及其引证商标已具有较高知名度。另外，两商标的文字“榄菊”为非固定词汇，独创性较强，原告与第三人同处一地，申请与引证商标几乎相同的被异议商标的行为难谓正当。综合考虑上述因素，本院认为，被异议商标与引证商标共存于市场，易引起相关公众的混淆误认。因此，被异议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。

综上，被告作出的第80222号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。原告的诉讼理由缺乏事实与法律依据，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第80222号“关于第5754486号‘榄*LANLAN及图’商标异议复审裁定”。

案件受理费一百元，由原告麦**负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年四月三十日