平顶山市卫东区人民检察院指控原审被告人梁**贪污罪一案

审理经过

平顶山市卫东区人民检察院指控原审被告人梁**贪污罪一案，平顶**人民法院于2002年9月11日作出（2002）卫刑初字第64号刑事判决。梁*建不服，提出上诉。平项**民法院于2002年12月10日作出（2002）平刑终字第127号刑事裁定，将案件发回平顶**人民法院重新审理。平顶**人民法院重新审理后于2003年9月25日作出（2003）卫刑初字第35号刑事判决。梁*建刑满释放后，于2007年4月29日向平顶**人民法院提出申诉，平顶**人民法院于2007年11月21日作出（2007）卫刑复字第2号申诉通知，驳回其申诉。梁*建不服，向平顶**民法院提出申诉。平顶**民法院于2008年12月23日作出（2008）平刑立监字第12号再审决定，指令平顶**人民法院再审。平顶**人民法院于2009年11月6日作出（2009）卫刑再初字第1号刑事判决。梁*建不服，提出上诉。平顶**民法院于2010年6月28日作出（2010）平刑终字第29号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。梁*建不服，向平顶**民法院提出申诉，该院于2010年8月17日作出（2010）平刑立字第32号通知，驳回其申诉。梁*建仍不服，向本院提出申诉。本院于2011年8月12日作出（2011）豫法刑申字第86号再审决定，提审了本案。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年4月2日公开开庭进行了审理，河南省人民检察院指派代检察员赵**、杜*出庭履行职务，原审被告人梁*建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

平顶山市卫东区人民法院一审查明，1999年7月被告人梁**在任平煤**应总公司副经理期间，利用职务之便，指使该公司原物资采购供应站会计韩*，于同年7月12日、16日先后两次从建西城市信用社取出该站注销时的剩余银行存款26万元，韩*将26万元取出后全部交给了梁**。同时查明，被告人梁**于2003年4月20日揭发同监室在押人员赵**伙同张*、王**于2002年4月13日持枪、刀在漯河市郾城县问十乡境内对漯河至平顶山的豫D-19124号长途客车实施抢劫，伤害两名乘客，抢走现金人民币4000余元、手机三部等物。上述事实，有相关任职证明、物资采购供应站登记、注销材料、被告人供述、证人韩*等证人证言、银行对账单、现金支票存根以及检举揭发材料等证据证实。

一审法院认为

平顶山市卫东区人民法院一审认为，被告人梁**在任平煤**应总公司副经理期间，利用职务之便贪污公款71750元，其行为已构成贪污罪。被告人梁**及其辩护人提出物资采购站不是集体性质，应依法甄别的辩护意见，有平**工商局注册登记为凭，故其辩护理由不予采信；其提出的26万元中的近19万元，为单位利益在业务往来中已支出的辩护意见，公诉机关所举证据不能排除其辩护意见存在的合理性，在没有确实、充分证据的情况下，对指控的188250元不予认定。鉴于被告人梁**在羁押期间揭发检举他人犯罪，经查证属实，属重大立功表现，可依法减轻处罚。遂依法作出判决，被告人梁**犯贪污罪，判处有期徒刑三年。

本院查明

一审判决生效后，梁**先后向平顶山市卫东区人民法院、平顶**民法院提出申诉。经平顶**民法院指令再审，平顶山市卫东区人民法院再审查明的事实与原一审查明的事实基本一致。另查明，被告人梁**在平顶山**材料科任科长期间，为给本科职工谋福利，拟成立一个经营组织，于1992年9月28日以平顶山**动服务公司（以下简称劳动服务公司）的名义向平顶**政管理局写出《开业申请报告》，申请开办平顶**应处物资采购站。在填写《企业申请登记注册书》中登记为：企业名称平顶**应处物资采购供应站（以下简称采购站），地址程平西路，经营场所面积120平方米，负责人姓名黄**，资金数额17万元，从业人数7人，经营方式是代购、代销，经营范围主营建材，兼营机电产品；经营期限1992年10月11日至1997年10月1日，主管部门劳动服务公司；企业主要设备东风141货车一台。劳动服务公司向平**工商局出具的《单位资金证明》中称，我单位设立的不具备企业法人资格的采购站，现决定拨给经费资金17万元人民币，并对其经营活动承担全部经济责任。固定资产东风141货车一台（价值4.5万元），来源上级拨给，流动资金（现金）12.5万元，来源上级拨给。平**工商局接到上述材料后，于1992年10月12日为采购站颁发了《营业执照》。采购站成立后，主管单位劳动服务公司未按照注册时的承诺投入资金12.5万元及拨给东风141货车一台，未提供办公场所，也未对采购站人员进行安排。采购供应站的资金由材料科孙国*、韩*、常平、曹**等十余人自愿集资，集资数额每人5000元至1万元不等，其中被告人梁**集资2万元，共集资17万元。采购站原负责人黄**没有参与管理，也未集资，对该站的业务情况不知情。由被告人梁**及孙国*以集资人的身份对采购站进行管理，集资人员开展经营活动。在经营期间，采购站自负盈亏，没向劳动服务公司交纳任何费用，也没与劳动服务公司发生任何业务往来及账务往来。劳动服务公司也未向采购站下达经济指标计划及任何任务。采购站所盈利部分，按集资人员集资多少进行分红，发放奖金。集资款已全部退还给了集资人。1995年7月28日由平顶山**应公司出具文件，向市工商局申请注销采购站，同年8月22日采购站被市工商局注销。1994年3月梁**被任命为平顶**供应处副处长（分管材料科工作）。1998年5月任平煤**应总公司（以下简称供应公司）副总经理。1999年7月梁**因业务需要让原采购站会计韩*将采购站账户上剩余存款取出，韩*于同年7月12日、16日先后两次从建西城市信用社取出26万元交给梁**。梁**用于联系业务开支188250元外，下余71750元被检察机关在侦破此案时查扣。1998年3月24日国**政部、国家**管理局、国**贸委、国**总局联合下发（财清字[1998]9号文件）《关于印发〈清理甄别挂靠集体企业工作意见〉的通知》，因采购站已于1995年7月31日被平**工商局注销，故未对其企业性质予以甄别。2003年3月3日平**工商局注册登记科依据国家财清字[1998]9号文件的精神出具一份说明书，内容为“经查原采购站工商注册为1992年10月12日，经营至1995年8月22日注销登记；该采购站登记时无办公场地，无验资证明，虚拟营业执照；该主管部门说明‘没有任何业务往来、账务往来’，应按照国**政部、国家**管理局、国**贸委、国**总局联合下发（财清字[1998]9号文件）《关于印发〈清理甄别挂靠集体企业工作意见〉的通知》第二款（1）、（3）工作范围整顿范畴”。再审时，工商部门未对采购站的企业性质进行甄别。

平顶山市卫东区人民法院再审认为，该院（2003）卫刑初字第35号刑事判决认定事实清楚，程序合法，处理适当，应予维持。遂作出（2009）卫刑再初字第1号刑事判决，维持该院（2003）卫刑初字第35号刑事判决。

被告人梁**上诉称，采购站成立时，仅仅是劳动服务公司出具证明，没有提供经营场所，没有投入任何财物，是材料科人员集资17万元开展经营的，采购站没有与劳动服务公司发生任何业务及账务往来；采购站撤销时，是供应处下文负责债权债务的处理，这一立一撤都只是为了工商部门的管理需要，并没有实质性内涵，是虚假的。该站属于集资人集资成立，自负盈亏开展经营。1998年平**团受三角债的困扰，专门成立了清欠办公室，供应公司对武钢的外欠款，由其进行追讨，前期费用均由讨债人自己垫付，为此其就动用此款，花费19万元，为供应公司追回欠款243万余元，下余7万余元被检察机关扣走，其本人没有占有，不构成贪污罪。

平顶**民法院二审查明的事实及证据与一审一致。

平顶**民法院二审认为，上诉人梁**在任供应公司副总经理期间，利用职务之便贪污公款71750元，其行为已构成贪污罪。关于梁**的上诉理由，经查，采购站成立时，由劳动服务公司出具的证明设立，没有投入任何财物，是材料科人员集资17万元开展经营活动，采购站也没有与劳动服务公司发生账务往来。但采购站撤销时，由平顶**供应处负责债权债务的清偿以及申请注销。故采购站注销后的26万元应当属于公款，其中的71750元私自处理或秘密存放在自己的办公室，其行为符合贪污罪的构成要件，其上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。遂作出（2010）平刑终字第29号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

被告人梁**向本院申诉称：1、采购站不是全民或集体企业，而是在当时由其所在科室同志集资创办的，因当时法律不允许私营、集资创办企业，在工商登记时，必须由单位出具证明为集体，才能在工商局注册。采购站成立时，劳动服务公司没有投入资金，没有提供办公条件，全部是个人集资，自负盈亏，只是为了采购站成立的需要和注销的需要，劳动服务公司才出具了两份证明。2、卫东区人民法院最后认定的71750元，其没有贪污。其资金是采购站被注销后，前期大家的集资和盈利的剩余款项，没有及时和集资人清结而暂存的，并没有涉及到国有财产和集体财产。3、原审认定事实与判决相互矛盾，有错不纠。平**中院决定再审后，对采购站的性质做出了明确的界定：（1）采购站的工商登记虚假；（2）采购站的法律属性是个人出资不属开办单位出资的集体企业，并用大量的事实证据和法律依据做了透彻的论证，但判决时依然维持原判，其逻辑自相矛盾，而平**中院的29号裁定也是自相矛盾，前面查明采购站的性质与后面认定采购站的性质相互矛盾。综上，要求撤销原一、二审判决，改判其无罪。

河南省人民检察院出庭意见为：（1）梁**的行为构成贪污罪，原审定性准确。采购站依劳动服务公司出具的证明进行工商登记注册，性质为集体企业，虽然劳动服务公司没有向采购站注入资金，但采购站经营钢材，实际上依靠了梁**所在材料科的影响力和工作便利，不同于单纯的挂靠。在采购站注销时，供应公司的文件明确指出：该站注销后，人员安置、设备、设施、物资、债权债务均有供应公司负责处理。故采购站注销后的款项应认定为公共财物。（2）贪污数额应认定为4万元。梁**收到采购站注销后剩余款项26万元，原审将为公支出部分188250元予以扣除，具有合理性，梁**确系受到平**团领导安排到武钢活动返利，后将此事办成，因此不能排除梁**所辩解的支出事由；在梁**办公室查扣的31750元，并不能排除其提出的以后也准备用于公务支出的辩解，即不能认定其主观上有非法占有的故意；梁**在检察机关调查其自己的案件时，为疏通关系，将其中的4万元用于给相关人员送礼，是一种实际的处分行为，能够认定其非法占有的故意。建议法院在查清事实后依法判决。

本院再审查明的事实、证据与原审一致。

关于申诉人梁**的申诉理由，经查，采购站成立时，劳动服务公司没有投入资金，没有提供办公条件，属个人集资，但该站成立时登记为集体企业，属于该劳动服务公司主管之下的不具备法人资格的单位，以该劳动服务公司名义进行经营，且该站注销时，明确规定“人员安置、设备设施、物资、债权债务均有平顶**供应公司负责处理”，故采购站剩余资金26万元应当归供应公司所有。梁**将取出的26万元未交公司财务，除去原审扣除的188250支出外，其余71750元由其个人处分占有，其行为符合贪污罪的构成要件，故其申诉理由不能成立。

本院认为

本院再审认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。梁*建的申诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款及《最**法院关于适用?中华人民共和国刑事诉讼法?的解释》第三百八十九条第（一）项之规定，经本院审判委员会研究决定，裁定如下:

再审裁判结果

维持平顶**民法院（2010）平刑终字第29号刑事裁定、平顶山市卫东区人民法院（2009）卫刑再初字第1号刑事判决和（2003）卫刑初字第35号刑事判决。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二○一三年九月十二日