商**贪污一案审判监督刑事判决书

审理经过

济源市人民检察院指控被告人商**犯贪污罪一案，本院于2004年10月12日作出（2004）济刑初字第169号刑事判决，判决商**犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。判决生效后，商**向本院申诉，本院于2006年9月11日作出（2006）济刑监字第1号驳回申诉通知。商**仍不服，向济源**法院提出申诉。济源**法院于2007年9月24日作出（2007）济中刑检字第1号刑事再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院于2008年5月22日作出（2008）济刑再初字第1号刑事裁定，维持本院（2004）济刑初字第169号刑事判决。商**不服，向济源**法院提出上诉。济源**法院于2008年7月13日作出（2008）济中刑再终字第21号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持本院（2008）济刑再初字第1号刑事裁定和（2004）济刑初字第169号刑事判决。商**仍不服，向河南**民法院提出申诉。河南**民法院于2012年5月14日作出（2012）豫法刑*字第48号再审决定，提审本案，并于2013年3月7日作出（2012）豫法刑提字第0013号刑事裁定，裁定本案发回本院重新审理。本院于2013年6月18日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。济源市人民检察院指派检察员楼江出庭支持公诉，被告人商**及其辩护人耿书俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

公诉机关指控：1999年11月份，2001年4月份，商**利用职务之便，采取购买假发票，私开假发票报账的手段，将12565元公款非法占为己有，案发后已追回10565元。公诉机关认为商**的行为已构成贪污罪，并提供相关证据，请求依法判处。

一审答辩情况

被告人商**辩称，其没有贪污公款，没有犯罪。

其辩护人认为，1、商**在北京购买发票报销31565元一事经过了厂班子会研究同意，其中有4565元商**想不起来具体如何支出，被迫承认自己占有，但该事实只有商**的供述，没有其他证据印证，事实不能成立；2、即使商**贪污了4000多元，因不满5000元，未造成恶劣影响和严重后果，不符合法律规定“情节严重”的情形，不应认定是犯罪。故商**无罪。

本院查明

经审理查明：1998年至1999年底，被告人商**在担任济源市石油机械厂厂长期间，为推销本厂新产品防腐抽油杆，多次与中国**发公司联系并订立了向哈萨克斯坦国出口防腐抽油杆的供货合同，价值180余万元。商**为合同能顺利履行，先后向有关经办人员送27000元礼金。因无票据报销，商**购得北**业发票一张，在向有关领导说明后，填写购办公用品31565元并自己签字在厂财务报销，虚报4565元被其占有。案发后，赃款已退出。

上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：

第一组证据：相关书证

1、济源市通用机械厂（济源**械厂）企业法人营业执照，证实该企业经济性质为国有企业，商**为法定代表人。

2、1991年4月17日，中**市委组织部济组（1991）37号文件，证实商**任济源市通用机械厂厂长。

第二组证据：商怀武三次供述，主要内容如下：

1、1998年4月份，其任济源市通用机械厂厂长期间，为了出口本厂生产的防腐油杆产品，在石油物质装备总公司签订供应合同后，分别送给陈某某、万某某、李**等人各2000元。1990年10月、11月份去取货款时，为了表示感谢，其又送给万某某、李**、王某某等各2000元，还送给其他五人各1000元。其先后共送给他们现金27000元，余款4565元中给其子交学费用了3000元，下余1565元自己零用了。

2、1999年底或2000年初，其从北京火车站票贩子手里买来北京市商业零售专用发票（计金额31565元）一张。发票上的内容是其填写的，其签字后在财务报的账，钱也是其领出来的。

3、2000年2月份，济源市通用机械厂停薪留职人员程某某找到其，说在广东有亲戚，能贷款200万元，可以给厂里用一部分，并提出跑贷款需要厂里出些费用。当时厂里流动资金紧张，其同意他去办这贷款，因程某某不宜在厂财务直接拿款，其以个人名义借给他5000元，让程给其打了一张借据。后程某某未贷到款，也未还钱。2001年4月份，其将程某某借款5000元从业务费用提成中冲账了。

4、2000年9月份，其接到湖北**公司寄来一封信及一张图纸，按照图纸生产的产品，该公司包回收，但必须先交20000元取得生产资格，为了其退休后有事干，于是其和司机开车去了襄**公司，交了3000元，以后事也未办成。该款在2001年4月份从提成费中冲账了。

5、2000年月12月6日，其不再担任济源**械厂厂长，但仍负责该厂对外的业务联系工作。因展销会、签订合同、请客送礼、看望有关领导等费用，用去15万余元，均无票据。该情况向济源**械厂企业改制工作组组长王某某、副厂长李**提出后，经厂班子开会研究决定，作出了济石字（2001）2号文件：“2000年经费结算办法”。根据该文件其提取了156000余元，冲销了跑业务时从厂财务打的借款条，其中包括支付襄**公司的3000元和程某某的借款5000元。

第三组证据：

1、证人陈某某的证言，证实其在中国**总公司工作期间认识了商**，其与商**没有经济往来，没有收过商**送的现金。

2、证人党某某的证言，证实其1994年初到2002年担任济源市通用机械厂的司机，2000年9月其和商**去湖北襄樊市办事，其不知道商**具体办了什么事。

3、证人程某某的证言，证实其是济源市通用机械厂的职工，2000年2月份左右，广东的一个朋友讲能借到一笔款，以单位名义好借，如果借到款后，其用10万元左右，其余给厂里用，但需要一部分出差费用。其对商**讲明情况后，商**同意以单位名义借款，并借给其5000元，其给商**打了借条，将款交给朋友作为出差费用了。

4、证人万某某的证言，证实其在中国**总公司和中国**发公司工作期间认识了商**，曾一起去吃过饭，商**也给其送过土特产和小礼品，但没有送过现金。

5、证人王某某的证言，证实其在中国**发公司出口一部工作期间认识了商**，与商**没有经济往来，商**没有给其送过2000元。

6、证人李某某的证言，证实其1997年5月份至2000年在中国**发公司出口一部（针对独联体出口业务）工作，当时商**的厂里有一批防腐抽油杆出口哈萨克斯坦，商**请其吃过几次饭，有时也带一些土特产和小礼品。商**为了使厂里的产品销售地更好，加强与用户的关系，1998年初给了其2000元。1999年，商**厂里的产品已销到国外，商**请其部门几个人吃饭后，又给其2000元，以上4000元其全部给哈萨**训油田的外宾买礼品了。济源市通用机械厂通过其办了两笔业务，出口大约有180多万元。

第四组证据：

1、北京市商业零售共用发票及济源**械厂第191号记账凭证，证实商**用该发票报销31565元。

2、鉴定结论，证实北京市国家税务局征收管理处鉴定该北京市商业零售专用发票“系伪造发票”。

3、济源**械厂于2001年2月12日作出济石字（2001）2号文件，证实经厂班子会议研究决定，该厂2000年度的经营费用（包括经营、订货会、年终走访、质量事故赔偿等费用）按销售总额的1%提取。

4、济源市通用机械厂第1号记账凭证及2001年4月30日财务科的证明，证实该厂2000年销售收入为14747727.94元，其他业务收入为935260.43元，两项合计15682988.37元，按年销售总额的1%提取，应提的经营费用为156829.88元。

5、2004年6月1日，济源**有限公司财务科证明，证实经核查济源市石油机械厂1998年至2000年度的账目凭证核查，未发现有业务员提取防腐杆产品推广费的凭单。

6、证人李某某的证言，证实其曾任济源**械厂副厂长，该厂改制期间，商**负责厂外部供料、回收货款、发货、年终走访客户等对外事宜。商**找到其和企业改制工作组组长王**反映他在该厂财务上挂账有10多万元，都是出差、走访客户等费用，没有票据。根据厂里领导走访用户开支没有发票，财务账上无法解决的情况，经研究决定作出了2000年经营费用结算办法。商**持北京市商业零售专用发票，金额31565元，说该款是当时往哈萨克斯坦促销防腐油杆新产品推广费，具体把钱送给谁了及如何使用，其不清楚。

7、证人王某某的证言，证实其于2000年8月底担任济源市通用机械厂企业改制组组长，后该厂改制暂停。同年12月至2001年5月上旬，上级指定其临时负责该厂的工作。（2001）2号文件规定2000年经营费用结算办法，主要是解决2000年全厂的经营费用，包括商**及本厂人员在经营中所发生的费用，商**提取了多少费用，其不清楚。

本院认为

本院认为，公诉机关指控被告人商**贪污的12565元公款，共分为3笔，分别是其冲销借给程某某5000元、在襄樊办私事的3000元及利用虚假发票虚报的4565元。对于公诉机关指控被告人商**根据该厂（2001）2号文件提取156829.88元，冲销其借给程某某的5000元以及在襄樊办私事的3000元的事实，经查，根据现有证据，该8000元被商**通过上述手段冲销的事实，除商**供述外，公诉机关提交到法庭的证据，包括（2001）2号文件，该厂财务凭证，证人李某某、王某某、程某某、党某某的证言等，均不能证实，故公诉机关指控商**贪污该8000元的证据不足，本院不予认定。

对于被告人商**及其辩护人关于公诉机关指控商**利用虚假发票虚报4565元的事实只有商**供述，不应认定的辩解理由及辩护意见，经查，该笔费用被商**使用虚假发票予以报销的事实，已经发票、鉴定结论及记账凭证等书证证实，且商**亦多次供述其将该款用于个人消费，始终不能讲清该笔费用支出的具体情况，故认定商**使用虚假发票贪污公款4565元的事实清楚，证据确实充分，该辩解理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（四）项之规定，个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。被告人商**为经销产品，在报销销售费用的同时虚报支出4565元，案发后已将赃款退出，目前没有证据证明其行为造成何种恶劣影响和严重后果，不足以认定“情节严重”，故其行为达不到贪污罪的追诉标准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

再审裁判结果

被告人商**无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南**人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。

裁判日期

二?一三年九月十八日