刘*甲贪污罪一审刑事判决书

审理经过

武汉铁路运输检察院以武铁检刑诉（2014）46号起诉书指控被告人刘*甲犯贪污罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉铁路运输检察院指派检察员熊**出庭支持公诉，被告人刘*甲及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

武汉铁路运输检察院指控，2000年间，中国**总公司中铁第四勘察设计院（以下简称铁四院）参股成立武汉**限公司（以下简称贝**司），被告人刘*甲受铁四院委派担任市场部经理。2010年间，被告人刘*甲利用其担任铁四院科研综合楼机房迁改项目经理的职务便利，在电缆采购过程中，虚增成本套取公款人民币6万元。签订采购合同后被告人刘*甲将套款一事告知刘*丙（另案处理）并指使其取回套取的公款人民币4万元，被告人刘*甲分给刘*丙2万元，其本人实得赃款人民币2万元。2012年10月12日，被告人刘*甲主动投案，如实供述了自己的罪行，并主动退回赃款人民币2万元。指控的事实有户籍证明、工作简历、岗位职责、会议内容、企业法人执照、企业变更通知书、施工合同、武汉铁路运输检察院反贪局工作说明、铁四院纪委工作说明、到案经过、证人证言及被告人刘*甲的供述等证据证实。被告人刘*甲的行为构成贪污罪，且系自首，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第六十七条第一款之规定惩处。

一审答辩情况

被告人刘**及其辩护人辩称刘**的身份不是国家工作人员，其行为应构成职务侵占罪；刘**犯罪的社会危害性小，情节显著轻微，有自首及主动退赃情节，请求对其免予刑事处罚。为证实其观点，辩护人提交了贝**司证明、工资表、清算表、铁四院通信信号研究设计处情况说明、内部收款收据、银行缴款凭证、贝**司章程、人事命令等证据。经辩方申请法庭通知证人刘*丙出庭作证。

本院查明

经审理查明：2000年8月10日，铁四院参股成立贝**司。2000年9月，被告人刘*甲向铁四院通信信号研究设计处口头申请并经同意后到贝**司工作。2001年11月6日，贝**司经理办公会任命刘*甲为市场部销售经理。2009年6月，贝**司承包了铁四院生产科研综合楼的消防系统和弱电系统工程。被告人刘*甲在此过程中利用职务上的便利，于2010年在与中南**限公司签订的工程施工合同中虚增成本套取工程款人民币6万元。签订工程施工合同后，刘*甲指使刘*丙（另案处理）取回套取的工程款人民币4万元，并将其中的人民币2万元据为己有。

另查明，2012年10月12日，被告人刘*甲主动到武汉铁路运输检察院投案自首。并在案发后主动退出赃款人民币2万元（现暂扣于武汉铁路运输检察院）。

上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

1、到案经过、工作说明及证明，2012年10月12日，被告人刘*甲主动向铁四院纪委交待其犯罪事实，并由纪委陪同到武汉铁路运输检察院投案自首。刘*甲在案发后主动退出赃款人民币2万元。

2、工作简历、人事档案、贝**司任命书及会议记录、岗位职责，被告人刘*甲于1988年8月至2000年8月在铁四院通号处工作；2000年9月至案发经贝**司经理办公会讨论通过任命为市场销售部经理，期间于2008年7月起担任铁四院生产科研综合楼工程项目部经理，职责是全面负责铁四院生产科研综合楼弱电系统集成项目的工作，主要负责合同签定、资金管理、工程进度管理、设备材料采购及工程施工验收管理。

3、企业法人营业执照、改制档案及出资档案，铁四院系中国**总公司下属的国有企业，后于2007年11月改制成立国有法人独资**公司。2000年8月10日，铁四**路工会、铁四**委员会与北京华泰**责任公司共同参股出资成立贝**司。

4、建筑工程施工专业分包合同、工程施工合同，2009年6月1日，贝**司作为分包人，承包了铁四院生产科研综合楼的消防系统工程和弱电系统工程；2010年9月16日，贝**司作为发包方将铁四院生产科研综合楼弱电系统项目工程交由武汉中**限公司施工，施工费用包工包料最终结算为人民币60万元。

5、建筑业统一发票、项目部工程款付款申请单及汉**行转账支票存根，2010年10月29日，武汉中**限公司给贝**司供应电缆后开具了三张共计人民币60万元的建筑业统一发票，后贝**司于2010年11月22日、2010年12月21日分两次将工程款共计人民币60万元支付给武汉中**限公司。

6、杨*桥光大银行账户（卡号：）明细、陈*建设银行账户（卡号：）明细、取款凭条，2010年12月21日杨*桥将人民币6万元转账存入陈*建行账户。2010年12月23日陈*从建行账户支取人民币4万元。

7、证人陈*的证言，我给杨**打电话说贝**司有一笔6万元的施工配套费无法处理，想把这笔钱加到他的电缆采购合同里出账，杨**同意了并通过加大电缆单价一起开发票交给刘*甲，刘*甲再将电缆款和虚增的钱付给杨**公司。杨**收到电缆款和虚增的6万元后，通过他的个人账户把6万元转到我建行账户，我打电话告诉刘*甲，他让刘*丙过来找我。我在建行取了4万元现金交给刘*丙带回去。

8、证人刘**的证言，2010年5、6月份，在我配合刘*甲负责铁四院新办公楼机房迁改施工过程中，我因为身体不好经常看病需要钱，就跟刘*甲提出要给我发点奖金，刘*甲说记得这个事。过了一段时间，刘*甲跟我说他通过中南**限公司从电缆采购中加大成本搞了一笔钱。2010年12月份，刘*甲让我去洪山广场旁边铁**司找陈*拿了4万元现金。回来后，刘*甲留了2万元，给了我2万元。这2万元用于我个人看病、买药了。

9、证人莫*的证言，贝**司成立后，通号处刘*甲等工作人员提出申请到贝**司工作，处里面考虑到工作需要，同意他们去贝**司，并由我将此事向铁四院领导汇报，后来通号处就派刘*甲等人到贝**司工作，具体工作由贝**司根据需要进行安排，贝**司的具体工作由总经理负责。

10、证人杨*的证言，2000年8月贝**司成立，我和刘**等人提出申请到贝**司工作，经过通号处领导研究并报铁四院领导同意后派我和刘**到贝**司工作，我任贝**司副总经理，刘**任市场部经理。刘**通过机房迁改工程套现6万元并私分的事情我不清楚，这是绝对不允许的。

11、被告人刘**的供述，2010年，我负责铁四院科研综合楼配套的机房通信迁改工程，因为这个工程需要采购电缆，我就找陈*帮忙，陈*介绍中南**限公司老板杨**给我认识，经过压低杨**的报价，我发现这批电缆采购存在很大利润空间，就想通过杨**公司的采购来虚增成本套取6万元出来。我打电话给陈*商量这个事，决定由陈*以我公司施工配套费无法处理的名义找杨**协商此事。最终，杨**同意把6万元纳入电缆采购合同中，双方顺利签订了一份工程施工合同。这份合同金额60万元中只有54万元是实际采购电缆的钱，另外6万元是虚增的。合同签订后，我告诉刘**此事并说等这笔钱套出来会补助她一下，另外我也告诉她给陈*安排了2万元。后来我公司给杨**公司付款后没几天，陈*打电话说杨**已经把6万元转到他的账户，让我去拿4万元回来，我就让刘**去陈*单位拿回4万元，我和刘**每人拿了2万元。

还有辩方提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

1、贝**司证明、通号处情况说明，贝**司2000年8月成立时向社会公开招聘职员，通号处工作人员刘*甲申请并经通号处同意到贝**司工作，其具体工作、职务、工资及福利待遇、社保费用均由贝**司安排。

2、贝**司工资表、清算表、内部收款收据、银行缴款凭证，2011年至2012年，被告人刘*甲工资由贝**司发放。2010年至2012年，刘*甲的社保费用由贝**司承担。

3、贝**司章程，贝**司董事会由六人组成，三位股东各派两名董事；贝**司的总经理、副总经理、财务负责人由董事会聘任或解聘；经理的职权是聘任或解聘除由董事会聘任或解聘以外的负责管理人员。

此外，还有控辩双方提供的户籍证明、四设劳人（2007）372号文件、往来明细账、贝**司人事命令、证人于某的证言等证据记录在卷，与上列证据相一致。

对证人刘**出庭所作证言称被告人刘**将所得赃款2万元用于项目部日常消费。经查，刘**并非该笔款项的保管人，其关于刘**如何使用该款项的证言属于传来证据，亦无其他证据相互印证。且该款项被刘**非法占有后如何处置并不影响犯罪事实的成立。故刘**的当庭证言本院不予采信。

对公诉机关指控被告人刘**的行为构成贪污罪，被告人刘**及其辩护人提出刘**的身份不是国家工作人员，其行为应构成职务侵占罪的辩护意见，经查，铁四院人事档案、铁四院通号处情况说明、贝**司任命书、人事命令、章程、证明、证人莫*、杨*的证言等证据证实，刘**经口头申请并报铁四院通号处同意后到贝**司工作，其具体工作、工资及福利待遇、社保费用均由贝**司安排和承担，且其市场销售部经理职务由贝**司总经理提名，经理办公会讨论通过后任命。故刘**系贝**司管理层自行任命的人员，不属于受铁四院直接委派到参股的贝**司中从事组织、领导、监督、管理等公务活动的人员，不具备国家工作人员的身份，其行为不构成贪污罪而构成职务侵占罪。被告人及其辩护人的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。

本院认为

本院认为，被告人刘**身为企业人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人刘**犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可依法减轻或免除处罚；其在案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。根据其犯罪数额及犯罪情节，虽构成犯罪，但可以免除处罚。对被告人刘**及其辩护人提出刘**犯罪的社会危害性小，情节显著轻微，有自首及主动退赃情节，请求对其免予刑事处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条和《最**法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人刘*甲犯职务侵占罪，免予刑事处罚。

二、暂扣于武汉铁路运输检察院的赃款人民币2万元发还被害单位武汉**限公司。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向武汉**级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年二月十三日